26 de Marzo de 2017

728×90 Servicio Modelo de Medicina del Trabajo
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Jurisprudencia: Accidente con fundamento en el Derecho Común

Sentencia: Sala 10 Cámara del Trabajo – Córdoba – Argentina – Accidente de trabajo – Indemnización – Responsabilidad del Empleador – Prueba Pericial – Pericia Médica – Pericia Psiquiátrica – Pericia Técnica – Apreciación

 

Sumario

El reclamo se sustenta en un accidente de trabajo. Sostiene que mientras realizaba cortes de madera con una amoladora, padeció lesiones. El testigo citado afirma que esta amoladora fue provistas por el empleador y que no contaba con un arco protector. Que sólo se le proveía guantes de tela o lana, no apropiados para ese tipo de tarea. Surge en historia clínica, que ese accidente provocó una lesión en los dedos de su mano izquierda, con secuelas incapacitantes. La pericia médica diagnostica: “limitación funcional del dedo índice y medio de la mano izquierda por herida cortante con ruptura del tendón extensor, postraumático”, que le ocasiona incapacidad parcial, permanente y definitiva del 10.88% T.O., calificada médico-legalmente como accidente de trabajo. A su vez, el dictamen psiquiátrico informa trauma psicofísico y depresión desde el accidente. Diagnostica: “Reacción Vivencial Neurótica, grado 2 y trastorno de estrés post traumático DSM4 y 2”, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 10% T.O., que guardan su nexo de causalidad con el accidente de trabajo. La pericia técnica destaca que para la utilización de este tipo de herramientas y para prevenir accidentes, la ley de higiene y seguridad determina que las maquinarias y herramientas deben ser seguras y, en caso que originen riesgos no podrán emplearse sin la protección necesaria.(Arts. 103 y 106, ley 19.587). En base a los extremos relatados y prueba incorporada, no se acredito en la especie eximente de responsabilidad para el demandado, en los términos del artículo 1113 del Código Civil. Esto es, culpa de la víctima, o de un tercero por quien no debe responder. Inexorablemente resulta ser imputable y responsable del daño que padece el reclamante, merced al imperativo de la presunción legal, propio de la naturaleza jurídica, de la responsabilidad objetiva y extracontractual. Declara procedente la demanda incoada.

FALLO COMPLETO

SENTENCIA NÚMERO: 55 En la Ciudad de Córdoba, a los dos días del mes de julio de dos mil catorce, siendo día y hora designado a los fines de la lectura de la sentencia, en estos autos caratulados “BARRIONUEVO, OMAR DAVID C/ BENITEZ FERNANDO MANUEL y OTRO – ORDINARIO – ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMUN” EXPTE. 131659/37, se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Décima del Trabajo integrado por el Dr. Daniel H. Brain, de los que resulta que: 1) A fs. 3/10 el Sr. Omar David Barrionuevo, D.N.I. 30.659.830, entabla demanda laboral en contra de los señores Fernando Manuel Benitez, en su carácter de empresario contratista dedicado al rubro de la construcción dentro de la ley 22.250 CCT 76/75 y en contra de Stella Maris Jacobo, en su carácter de propietaria y titular de la obra. Su pretensión asciende a la suma de ciento sesenta y un mil doscientos cincuenta y seis con 07/100 ($161.256,07) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con intereses y costas. En sustento de su pretensión relata que ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada en agosto de 2008, en relación de dependencia jurídica, laboral y económica, cumpliendo tareas de Oficial de la construcción Ley 22.250 CCT 75/76, realizando tareas de pintor, albañil, electricista, en la obra sita en calle Belgrano s/n de la localidad de Río Ceballos de Córdoba. Que cumplía una jornada de trabajo de 8:00 a 18 horas de lunes a viernes y sábados de 8 a 13 horas, trabajando horas extras al 50%, sin que se las abonen ni las registren y que la remuneración era de pesos trescientos cincuenta ($350,00) semanales.- Expone que el día 9 de setiembre de 2008, a las 9:30 horas, aproximadamente, sufre un accidente de trabajo en circunstancias que se encontraba cortando madera con una moladora de mano, sin protector, ya que se deslizó la misma sufriendo herida cortante del segundo, tercero y cuarto dedo de mano izquierda, con ruptura de tendón extensor, sin ropa de trabajo, elementos de seguridad, guantes, protección, sin las medidas de seguridad y sin los respectivos cursos de higiene y seguridad, por el obrar negligente y culposo de sus empleadores y dueño de la propiedad. Refiere que lo derivaron al Hospital de Río Ceballos, en el que le realizan primeras curaciones y luego lo enviaron al Hospital de Urgencias, donde es llevado por Benítez Fernando con su propia camioneta, siendo intervenido quirúrgicamente en ese nosocomio. Sostiene que siendo dependiente de la demandada por un contrato de trabajo y habiéndose producido un daño por la cosa de que se sirve y por el riesgo intrínseco que implica, la accionada deberá responder por el daño causado, lo mismo ocurre con el titular registral y/o dominial o dueño de la propiedad que resultó beneficiario de sus tareas, conforme el art. 33 siguientes y concordantes y correlativos de la ley 22.250 y el art 29 y 30 de la L.C.T. Cuenta que ha sido contratado como oficial de la construcción en negro, reiterando los riesgos a los que se encontraba expuesto y manifestando que la conducta de su empleador encuadra en la figura del dolo eventual prevista en el art. 1.109 (responsabilidad subjetiva o responsabilidad contractual) y 1.113 del Código Civil (responsabilidad objetiva). A continuación relata que se encuentra padeciendo las consecuencias de encontrarse con su mano izquierda casi inutilizada, que implica limitaciones para realizar cualquier trabajo, esfuerzos, levantar objetos, además del fuerte sufrimiento y dolor que dicha patología le produce. Resalta que ha visto afectada su actividad normal y cotidiana y la enorme dificultad de reinsertarse en el mercado laboral. Explica que fue despedido por parte de la patronal, la cual esperó que se le otorgara el alta médica. Dice que no se la ha dado el alta en el sistema de la seguridad social y por ende no ha tenido acceso a las prestaciones médicas y en especie que la ley 24.557 establece. Enfatiza que en virtud de lo expuesto reclama la reparación integral del daño sufrido como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, en virtud del art. 1.113 del Código Civil. Expone que las demandadas contrataron un seguro de incapacidad de los denominados íntegros para personas que trabajan “en negro” en Sancor Seguros; a la cual se reclamó la incapacidad y de la que percibió la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500); monto del cual se deberá descontar el total reclamado, ya que se percibió a cuenta, conforme el art. 260 de la L.C.T.- Que conforme lo determina el Dr. Carlos M. Delera padece: “Herida cortante en mano izquierda de 2do., 3er. y 4to. dedo con ruptura de tendón extensor”; Calificación Medica legal: Accidente de trabajo y con una incapacidad parcial del cuarenta y dos por ciento (42%) de la T.O.- Que para llegar a esta conclusión se tomó en cuenta el baremo de incapacidades laborales decreto 659/96, Ley 24557 de Riesgos del trabajo. Denuncia un ingreso de pesos un mil cuatrocientos ($1.400) mensual, un período a resarcir de 48 años y la aplicación de la fórmula “Las Heras – Requena” (que expone en demanda). Reclama, asimismo, daño moral en virtud de las continuas molestias que le producen las dolencias, las permanentes idas y venidas por los especialistas que lo atienden, el haber solventado de su inexistente peculio las erogaciones tendientes a las curaciones, medicamentos e idas y venidas a los hospitales públicos, las consecuencias negativas materiales y psíquicas que significan el no pasar ningún examen de aptitud laboral, ya que rechazado sistemáticamente de todo pedido de empleo, además de la mortificación que le producen los intensos dolores en su mano izquierda. Refiere que la actividad a la que se dedica, requiere la utilización de su cuerpo que se encuentra limitada. De todo esto estima que el daño moral debe ascender a la suma de pesos treinta y siete mil ($37.000). A continuación solicita la condena solidaria del propietario y de su empleador, citando para ello jurisprudencia a la cual me remito. Seguidamente plantea la inaplicabilidad (disposición adicional tercera y primera del inciso segundo del art. 49) e inconstitucionalidad (arts. 39, 1, 2, 8 ap. 3 y 4, 14 y 15) de ley 24.557 exponiendo los fundamentos y la jurisprudencia que hacen a su posición, a los que me remito brevitatis causae. Finalmente hace reserva del Caso Federal.- 2) A fs. 31 de autos la codemandada Jacobo Stella Maris solicita la citación (arts. 48 LPT) de SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA.- A fs. 56 obra el acta de la audiencia de conciliación donde las partes no se avienen. El actor se ratificó de su demanda solicitando se haga lugar a la misma, con intereses y costas; el demandado Fernando Manuel Benítez, dijo que por las razones de hecho y de derecho que expresa en el memorial que acompaña solicita el rechazo de la demanda, con costas. Opone defensa de falta de acción. Hace reserva del Caso Federal y Casación; la demandada Stella Maris Jacobo, dijo que opone falta de acción como excepción de fondo y que por las razones de hecho y de derecho que expresa en el memorial que acompaña solicita el rechazo de la demanda en todos sus términos, con costas. Hace reserva de daños y perjuicios, del Caso Federal y Casación; y la citada SANCOR COOP. DE SEGURO LTDA. dijo que solicita el rechazo de la demanda y la citación con costas, por las razones de hecho y de derecho que expresa en el memorial que acompaña. Opone excepción de incompetencia, pago, falta de acción, todas para ser resueltas como cuestión de fondo. Hace reserva del Caso Federal y acompaña póliza de accidentes personales 957869 ref. 698745.- a) En su responde obrante a fs. 48/51 el demandado Fernando Manuel Benítez niega todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados por la parte actora que no sean materia de expreso y particular reconocimiento y sin que la falta de mención o negativa de cualquiera de ellos implique un reconocimiento de los mismos, solicitando el rechazo de la demanda con costas. Niega que haya existido relación de dependencia jurídica, laboral y económica con el actor, negando por tanto la categoría invocada, que haya desarrollado tareas de oficial conforme ley 22.250, CCT 75/76 como así también niega que el actor haya realizado tareas de pintor, albañil, electricista, bajo sus órdenes y en relación de dependencia en la obra mencionada. Niega fecha de ingreso, ya que la misma se refiere al comienzo de un contrato de obra. Niega por tanto jornada de trabajo denunciada por el actor y el horario que manifiesta cumplía, negando que hubiese percibido pago alguno en concepto de horas extras atento a la inexistencia de vínculo laboral. Rechaza que le abonara la suma de pesos trescientos cincuenta ($ 350) en concepto de remuneración. Niega y rechaza que se haya producido accidente de trabajo con una moladora de mano; y niega que la mencionada herida cortante afecte el 2do., 3ro., y 4to. dedo de la mano izquierda o haya ocasionado una ruptura del tendón extensor. Sostiene que no resulta aplicable a este caso los cursos de higiene y seguridad de su parte ni la calificación de su obrar como negligente o culpable, reiterando que nunca tuvo con el actor relación laboral. Explica que tanto el actor como él fueron contratados a los fines de la realización de unos trabajos de pintura dentro de la órbita del derecho Civil, es decir como locación de obra. Rechaza el reclamo por accidente de trabajo y la responsabilidad en virtud del 1.113 del C.C.- Aclara que jamás contrató seguro con Sancor Seguros, desconociendo si se le ha pagado algún monto al actor. Impugna la aplicación de la formula que pretende el actor, el período a resarcir y la cuantificación efectuada. Relata no corresponde tomar el coeficiente de edad planteado (72 años) y que correspondería, en su caso, el coeficiente de 65 años. En relación al daño moral rechaza y niega el monto demandado en concepto de daño moral, negando todo lo relatado por el actor al respecto, en virtud de no constarle. Rechaza la aplicación de las normas de solidaridad, atento a que no ha existido contrato de trabajo, ni relación laboral con el actor, reiterando que solo existió locación de obra a través de una contratación para la realización de trabajos de pintura entre la demandada Stella Maris Jacobo, el compareciente y el actor. Finalmente rechaza el planteo de inconstitucionalidad exponiendo sus argumentos y citando jurisprudencia, todo a lo que me remito. Formula reserva del Caso Federal.- b) A fs. 44/47 la codemandada Jacobo Stella Maris solicita el rechazo de la demanda, con costas. Opone defensa de falta de acción por no existir vínculo laboral con el accionante ni solidaridad laboral (del art. 32 ley 22.250). En forma subsidiaria señala que no se encuentra alcanzada por la responsabilidad de los arts. 1.109 y 1.113 del C.C., que el actor señala respecto solamente de su empleador, además por fundarse en consideraciones genéricas por lo que se torna improcedente. En forma subsidiaria formula negativa genérica de todos los hechos expuestos en demanda. En virtud de ello, niega que el actor haya ingresado a trabajar con su empleador en agosto de 2008; que sus tareas hayan sido pintor, albañil, electricista en la obra sita en calle Belgrano de Río Ceballos; la jornada descripta en demanda; la remuneración de trescientos cincuenta pesos ($350); adeudar rubro salarial o indemnizatorio; las consecuencias del accidente; que haya solicitado, el actor, medidas de seguridad; que el accidente haya ocurrido por los riesgos, ni por grandes esfuerzos, ni el uso de máquinas inadecuadas; que haya usado el actor herramienta riesgosa; las secuelas del accidente que denuncia; que se encuentre limitado para el mercado laboral; la responsabilidad en virtud de los arts. 29 y 30 LCT; negando la afirmación del actor en relación a la finalidad del contrato de seguro. A continuación impugna todos y cada uno de los montos y rubros reclamados por el actor. Expone jurisprudencia a la que me remito, reitera que no hubo relación laboral y que sólo contrató con el empleador del actor, refacciones menores en una vivienda que utiliza para descanso. Explica que es jubilada y que no podría desarrollar un emprendimiento comercial como la construcción. Expone que no fue traida a juicio por responsabilidad en los términos de los arts. 1.109 y 1.113 del C.C., sino invocando la ley 22.250. Refiere que citó a Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. por la póliza con vigencia desde el 20.08.2008 hasta el 20.09.2009 a las doce horas. Reitera que para demandar en los términos del código civil no se puede hacer con afirmaciones genéricas como lo hizo el actor en su escrito introductorio; por ello no puede prosperar tampoco dicho rubro. Expone que si el empleador no está asegurado lo que se autoriza es que reclame las prestaciones de la Ley de Riesgos y no la reparación del código civil. Por último hace reserva de daños y perjuicios, del Caso Federal y casación.- c) A fs. 52/55 bis, obra el memorial de la citada Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., en el que niega todos y cada uno de los dichos y hechos que contiene el escrito de demanda. Continúa negando en particular las manifestaciones efectuadas por la demandada Jacobo en el escrito presentado con fecha 7 de setiembre de 2010; que hayan sucedido los hechos manifestados por el actor en su escrito de demanda, y la relación que pudo existir entre él y los demandados; que el actor haya ingresado a trabajar bajo las órdenes de la demandada con fecha agosto de 2008; que lo haya hecho en relación de dependencia jurídica, laboral y económica; que cumplía tareas de oficial de la construcción Ley 22.250 CCT 75/76; que realizaba tareas de pintor, albañil, electricista; que haya sido en la obra sita en calle Belgrano s/n de la localidad de Río Ceballos de esta provincia; que el actor cumplía una jornada de 8.00 a 18.00 de lunes a viernes y sábados de 8 a 13.00 horas; que trabajaba horas extras al 50%; que éstas no eran abonadas ni registradas; que se le abonaba al actor una remuneración de pesos trescientos cincuenta ($ 350,00) semanalmente; que el actor haya sufrido un accidente de trabajo y todas las circunstancias que sobre el particular refiere en la demanda; que de ese supuesto accidente se haya derivado incapacidad psicofísica permanente alguna por parte del actor; que el actor se encontraba cortando madera con una moladora de mano; que lo estaba haciendo sin protector; que dicha maquina se haya deslizado; que el actor haya sufrido herida cortante de 2do., 3er., y 4to., dedo de mano izquierda; que el actor se encontraba sin ropa de trabajo, elementos de seguridad, guantes, protección, sin las medidas de seguridad y sin los respectivos cursos de higiene y seguridad; que haya existido un obrar negligente y culposo de los empleadores del actor; que el actor haya sido derivado al Hospital de Río Ceballos, que allí le hayan realizado las primeras curaciones; que lo hayan enviado al Hospital de Urgencia; que a este nosocomio haya sido llevado por Fernando Benítez con su propia camioneta; que haya sido intervenido quirúrgicamente; que se encontraba contratado en “negro”; que el actor haya dejado de hacer tareas que normalmente realizaba; que tenga limitaciones en el mercado laboral; que la empleadora haya esperado que le dieran el alta médica para luego despedirlo; que el ingreso haya sido de pesos un mil cuatrocientos ($ 1.400,00); que la demandada haya contratado un seguro de incapacidad denominado integro para personas que trabajan “en negro”; que lo haya hecho en Sancor Seguros; que dicha aseguradora tenga un seguro para trabajadores “en negro”; que el monto que el actor percibió de Sancor Seguros haya sido a cuenta; que sea de aplicación a la indemnización que pudiera haber percibido el actor; que sea de aplicación a dicho contrato de seguro la LCT; que el actor haya sufrido lucro cesante pasado o futuro; que sea de aplicación al caso de autos la formula denominada Las Heras – Requena o del caso Marshall; que sea procedente el daño moral, para lo cual debió acreditarse que el actor ha sufrido la lesión o minoración de bienes extrapatrimoniales y jurídicamente reconocidos; que sea procedente la pretensión del actor de extender responsabilidad solidaria. Niega e impugna la totalidad de la documentación acompañada. A continuación expone que su citación se torna infundada en lo sustancial e improcedente en lo formal. Seguidamente identifica la póliza de seguro contratada por la codemandada Jacobo Stella Maris (N° 957869 – ref. 698745) cuyo beneficiario es el actor. Que en virtud de dicha póliza no resulta este el fuero donde deben dirimirse y resolverse las cuestiones que pudieran nacer del contrato de seguro; de ahí que plantea la incompetencia del tribunal para resolver cuestiones que tengan vinculación con la póliza. Expresa que en cuanto recibió la denuncia del siniestro se coordinó con el actor su revisión por parte de médicos de la aseguradora a fin de determinar si padecía algún grado de incapacidad como consecuencia del accidente denunciado; así los médicos de la aseguradora determinaron que el actor padecía una incapacidad del cinco por ciento (5%) de la T.O. como consecuencia del accidente denunciado, por lo que se procedió a abonar al actor la suma de $ 2.500, conforme aquel reconoce en su escrito de demanda, extinguiendo de esa forma la obligación que pudiera tener. Continúa destacando que la póliza prevé que en caso de ocurrir siniestro cubierto la aseguradora debe una suma proporcional al porcentaje, sobre la indemnización estipulada, de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la lesión sufrida, y que teniendo en cuenta que el límite de la indemnización prevista para el rubro “invalidez total y parcial permanente por accidente” era de $ 50.000 y el grado de la incapacidad padecida por el actor del 5%, la suma que debía abonar la aseguradora era de $ 2.500. Refiere que dicho pago no fue impugnado o discutido en forma alguna por el actor mediante actuación extrajudicial o judicial. Manifiesta que el actor expresamente renunció a cualquier derecho que pudiera tener en contra de la aseguradora y de la Sra. Stella Maris Jacobo y desistió de toda acción de que gozare, liberándolos de cualquier tipo de responsabilidad, dado ello plantea la falta de acción del actor para iniciar la presente acción en su contra. Por último expone que si hay alguna responsabilidad de su parte, ésta debe serlo dentro de los límites del contrato de seguro celebrado. Finalmente formula reserva del Caso Federal.- 3) Abierta la causa a prueba, la parte actora la ofreció a fs. 87/88; el demandado Fernando Manuel Benítez a fs. 68; la co-demandada Stella Maris Jacobo lo hizo a fs. 84/86 y Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., la ofreció a fs. 79/80.- Diligenciadas las correspondientes ante el Juzgado de Conciliación interviniente, se remiten los autos a esta Sala donde se recepcionó la audiencia de vista de la causa (fs.396 y 398), quedando en estado de dictar sentencia.- ———————————————— El Tribunal se planteó la siguiente y ÚNICA CUESTIÓN A RESOLVER: ADEUDAN LOS DEMANDADOS LOS RUBROS RECLAMADOS POR EL ACTOR POR SU DENUNCIA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y, EN SU CASO, QUÉ RESOLUCIÓN CORRESPONDE DICTAR?.- —————– A LA ÚNICA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. DANIEL H. BRAIN, DIJO: I.- En función de los términos en que ha quedado trabada la litis y la relación jurídica procesal asumida por cada parte, advierto que en autos se reclama la reparación integral, con fundamento en los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil, por un accidente de trabajo que el actor denuncia haber ocurrido el día 9 de setiembre de 2008, mientras trabajaba como oficial de la construcción para su empleador Fernando Manuel Benítez, en el domicilio de la co-demandada Stella Maris Jacobo en su casa de Río Ceballos, habiendo citado esta última en garantía a Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., por la existencia de un seguro por accidentes personales y cuyo beneficiario era el accionante.- A su vez, el demandado Fernando Manuel Benítez niega la existencia de vínculo laboral alguno con el actor, aduciendo que tanto el accionante como el accionado fueron contratados mediante un contrato de locación de obra, para hacer trabajos de albañilería en la propiedad de la co-demandada Stella Maris Jacobo, quien también niega la existencia de vínculo laboral alguno. Por su parte la citada en garantía señala que efectivamente le abonó al actor la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500,00) como consecuencia de la existencia de una póliza de seguros que prevé, que en caso de ocurrir siniestro cubierto la aseguradora debe una suma proporcional al porcentaje de incapacidad, sobre la indemnización estipulada, de acuerdo a la naturaleza y gravedad de la lesión sufrida, y que teniendo en cuenta que el límite de la indemnización prevista para el rubro “invalidez total y parcial permanente por accidente” era de $ 50.000 y el grado de la incapacidad padecida por el actor del cinco por ciento (5%), la suma que debía abonar la aseguradora era de $ 2.500, que es la efectivamente abonada. Refiere que dicho pago no fue impugnado o discutido en forma alguna por el actor mediante actuación extrajudicial o judicial y que el actor expresamente renunció a cualquier derecho que pudiera tener en contra de la aseguradora y de la Sra. Stella Maris Jacobo y desistió de toda acción de que gozare, liberándolos de cualquier tipo de responsabilidad.- Sobre esta plataforma fáctica analizaré la prueba colectada en la causa, a fin de verificar si el actor ha logrado acreditar la prestación de servicios a favor de los demandados Fernando Manuel Benítez y Stella Maris Jacobo y el accidente de trabajo que dice haber padecido, comenzando con la prueba agregada en la etapa instructoria, a saber: 1) A fs. 106, consta en acta de audiencia que los Fernando Manuel Benítez, Stella Maris Jacobo y la citada en garantía, no exhiben la documentación laboral requerida, aduciendo la inexistencia de vínculo laboral con el actor.- 2) A fs. 107 consta en acta de audiencia el reconocimiento por parte del actor de la autenticidad, contenido y emisión de la carta documento Nº CD 936828884 de fecha 7 de octubre de 2008, remitida por la co-demandada Stella Maris Jacobo al actor, la que textualmente reza: “Rechazo su CD de fecha 2 de octubre de 2008, recibida el día 3 del mismo mes a las 11:00 hs., por improcedente, temeraria y maliciosa. Niego que Ud. Se haya desempeñado en relación de dependencia bajo mis órdenes, menos todavía en la obra sita “en calle Belgrano de la localidad de Río Ceballos” (sic como afirma de modo absolutamente vaho e impreciso). Razón por la cual y como lógica inferencia, niego que haya ingresado a trabajar “desde agosto” (sic como aduce con total reticencia). Niego por no constarme (a tenor de la inexistencia de vinculación en los términos invocados) que Ud. Haya sufrido un accidente “de trabajo” (sic, como lo llama) ni en la fecha invocada, ni en ninguna otra que pretenda invocar con posterioridad. Niego que adeude suma alguna, menos todavía la remuneración mes de septiembre (sic, nuevamente a tenor de la ausencia de vinculación laboral ya expresada). Niego a todo evento su disparatada aseveración de que haya laborado horas extras, formulada nuevamente de modo oscuro e impreciso, en una obvia y grosera intentona de magnificar sus ilegítimas pretensiones, consciente de la propia sinrazón. Le hago saber que en mi calidad de docente jubilada, contraté con el Sr. Fernando Manuel Benítez una locación de obra consistente en trabajos a realizar en mi propiedad de fin de semana ubicada en la ciudad de Río Ceballos, siendo ésta la única persona con la que tuve contacto. Por todo lo expuesto, su emplazamiento deviene abstracto e insustento por falta de legitimación pasiva en la suscripta, para ser requerida como “empleadora”, en general y en particular respecto de usted, quien por su parte no reviste legitimación activa para reclamar créditos laborales que no le corresponden. Razón por la cual formulo expresa reserva de que, en caso de que Ud. persista en su improcedente reclamo en la vía judicial, solicitaré el rechazo del mismo con costas solidaria a su letrado patrocinante por PLUS PETICIÓN INEXCUSABLE Y CONDUCTA PROCESAL TEMERARIA Y MALICIOSA (art. 83 CPCC, de aplicación supletoria por art. 114 CPT). Queda Ud. debidamente notificado”.- 3) A fs. 107 y 107 vta. se agrega el acta de audiencia constando en ella que la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Ltda., exhibe póliza de seguros por accidentes personales Nº957869-REF 698745.- Ante ello el co-demandado Fernando Manuel Benítez señala que de la exhibición realizada surge que el tomador de dicha póliza es la co-demandada Stella Jacobo.- 4) A fs. 108 en acta de audiencia surge el reconocimiento por parte del demandado Fernando Benítez, de la carta documento Nº CD 97028916 4 de fecha 9 de octubre de 2008, que textualmente indica: “Habiendo celebrado con usted Contrato de Locación de obra, mediante el cual se llevaría a cabo la reparación de revoques, pisos, trabajos de albañilería, pintura interior y exterior de la vivienda de mi propiedad sita en calle Belgrano Nº 979 de la Localidad de Río Ceballos de la Provincia de Córdoba, y habiéndose acordado que el precio a pagarse respondía a una suma determinada por la totalidad y globalidad de las obras a realizarse, manteniéndose el monto invariable hasta la finalización de la misma, pactándose en la suma definitiva de Pesos Diecisiete mil doscientos setenta y cuatro ($ 17.274). Siendo que con fecha 3 de octubre del cte. año recibí en mi domicilio particular, Carta Documento Nº CD 981294973, mediante la cual el Sr. Omar David Barrionuevo, dando por establecida con la suscripta una relación laboral inexistente, me intima y emplaza en forma abusiva y totalmente temeraria a que le abone el sueldo correspondiente al mes de septiembre del año 2008 y horas extras, bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido por exclusiva culpa de la patronal. Asimismo, mediante el aludido instrumento, el nombrado pretende hacerme responsable de un accidente sufrido con fecha 9 de septiembre de 2008 e ilegítimamente atribuirle el carácter de “accidente de trabajo” cuando en momento alguno existió vinculación y/o relación laboral de dependencia, toda vez que dicha persona fue por Ud. “contratada” a los fines de la colaboración y efectivización del Contrato de Locación de obra celebrado exclusivamente entre Ud. y la suscripta. A los fines que hubiere lugar, pongo en vuestro conocimiento que el accidente en cuestión fue oportunamente denunciado por ante la Compañía de Seguros Sancor Seguros – Accidentes Personales – (póliza Nº 698745) que otorgara cobertura a las personas por Ud. introducidas a mi domicilio a los efectos de concretar las tareas inherentes a la Locación referida y por el término de vigencia de la obra a realizarse. En virtud de lo expuesto y hasta tanto se solucione el conflicto así planteado por su dependiente en virtud del infundado reclamo formulado por éste, ejerceré mi legítimo Derecho de Retención y procederé a no abonar el saldo del monto total pactado por el convenio habido entre las partes, el que asciende a la suma de Pesos dos mil setecientos cincuenta y cuatro ($ 2.754). Todo ello bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales pertinentes por los daños y perjuicios que se deriven de las circunstancias detalladas en el presente, y en su caso, formular Juicio por Repetición, en vuestra exclusiva contra, de lo eventualmente pagado en forma indebida por la compareciente…”.- Asimismo el demandado Fernando Benítez reconoce en dicha audiencia el contenido, autenticidad y forma del recibo de fecha 11 de octubre de 2008 por el cual la co-demandada le abonó la suma de pesos dos mil setecientos cincuenta y cuatro ($ 2.754,00) por el pago de saldo total por los trabajos de pintura y arreglos en su casa de Belgrano 979 de Río Ceballos.- 5) A fs. 108 vta., consta en acta de audiencia que la co-demandada Stella Jacobo exhibe los presupuestos que por locación de servicios le entregara el co-demandado Benítez, pero este demandado no lo reconoce por no encontrarse con firma alguna, manifestación que es rechazada por Jacobo.- 6) A fs. 109 se agrega el acta de audiencia por la cual el actor reconoce la póliza de seguros exhibida por la citada en garantía Sancor Cooperativa de seguros Ltda., por accidentes personales y que lleva el Nº 957869-REF 698745.- 7) A fs. 109 y 109 vta. consta en acta de audiencia el reconocimiento y autenticidad de recibo de pago Nº 528623 de fecha 19 de marzo de 2009 y el documento titulado “Recibo por Indemnización Total”, ambos firmados por el actor, que se encuentran reservados en secretaría como prueba documental de la citada en garantía y que en copias se agregan a fs. 75/76.- 8) A fs. 109 vta., la co-demandada Stella Jacobo reconoce en acta de audiencia la firma obrante en la denuncia de siniestro de fecha 10 de setiembre de 2008, recepcionada por Sancor Seguros el día 11 de septiembre de 2008 por la cual esta co-demandada denuncia que el día 9 de setiembre de 2008 el actor sufrió un accidente en su domicilio trabajando con una amoladora, cortándose el tendón de la mano izquierda y que fue atendido en el Hospital de urgencia de Córdoba, denuncia que se encuentra reservada como prueba documental de la citada en garantía y en copia obrante a fs. 77.- 9) A fs. 120/230 se agrega la respuesta a la informativa librada a la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, por la que se acompañan copias certificadas del expediente de Jubilación Nº 86.881 perteneciente a la co-demandada Stella Mary Jacobo.- 10) A fs. 236/237 la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) informa sobre las constancias de inscripción del actor en ese organismo fiscal, como dependiente de varios empleadores, figurando inscripto en los meses de marzo, abril y mayo de 2009 para Fideicomiso La Gran Reina.- 11) A fs. 239/241 se incorpora la respuesta a la informativa librada a Correo Oficial, por la cual se acompañan las cartas documentos remitidas por la co-demandada Stella M. Jacobo al actor, con fecha 7 de octubre de 2008 y al co-demandado Fernando Benítez el día 9 de octubre de 2008, y que fueron transcriptas supra.- 12) A fs. 245/249 se incorpora el informe de la pericia técnica, efectuada por el perito oficial Néstor Domingo Passeri, quien señala que por los datos de la demanda y la descripción del accidente, la herramienta utilizada por el actor no era la adecuada para la tarea, ya que debió proporcionarse a la amoladora de una protección que impidiera el infortunio, ya que una amoladora a la que se adosa una cierra circular, generalmente al cortar madera de cualquier característica, tiende a trabarse, ya sea por un “nudo” de la misma, por acumulación de viruta en sus dientes de corte, demasiada o pocas revoluciones de la unidad, desviación en el corte, etc.- Que si el actor hubiese contado con otra persona para sostener el elemento a cortar, hubiese dispuesto de ambas manos para manejar el útil; no obstante ello considera el experto que dicha amoladora, en las condiciones de uso que se explican, no debió ser entregada para su empleo. A su vez el perito describe las diversas medidas de seguridad que debieron adoptarse exigidos por la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Nº 19.587 a las que me remito en honor a la brevedad.- A fs. 251/252 el apoderado de la co-demandada Stella M. Jacobo impugna el informe pericial técnico, señalando que el mismo se ha basado y confeccionado pura y exclusivamente en base a la plataforma fáctica apócrifa denunciada por el actor y no ha estado en el lugar de los hechos, careciendo de valor dicho informe, si el mismo sólo ha sido realizado a través del relato del actor.- A fs. 254 el apoderado del demandado Fernando Benítez impugna el informe pericial técnico señalando que el mismo ha sido confeccionado sobre los dichos del actor en su demanda, siendo ello parcial y violatorio de los derechos de los demandados, siendo un informe subjetivo.- 13) A fs. 257/262 se incorpora el informe de la pericia médica psiquiátrica, efectuada por el perito oficial Dr. Carlos Eleazar Garzón, quien luego de examinado al actor, en su aspecto psiquiátrico y estudio psiquiátrico, concluye que el accionante padece de trauma psicofísico y depresión desde el accidente, padeciendo síntomas de insomnio, sueños traumáticos y otros, típicos del estrés post traumático laboral, hizo que su vida cambiara, hechos que diagnostica con la patología de “Reacción Vivencial Neurótica, grado 2 y trastorno de estrés post traumático DSM4 y 2, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del diez por ciento (10%) de la T.O., que guardan su nexo de causalidad con el accidente de trabajo denunciado.- A fs. 272/273 el perito de control de la parte demandada Dr. Ángel Aldo Pérez, presenta informe médico psiquiátrico en disidencia, indicando que discrepa con lo informado por el perito oficial, por los argumentos allí vertidos a los que me remito, concluyendo que el actor no padece ni presenta signos ni síntomas de una Reacción Vivencial Anormal Neurótica, ni incapacidad alguna.- A fs. 274 el apoderado del demandado Fernando Benítez impugna el informe médico psiquiátrico presentado por el perito oficial, porque el mismo se ha basado sobre los dichos del actor.- 14) A fs. 278 se incorpora la respuesta a la informativa librada a Correo Oficial por la que se acompaña copia certificada del TCL Nº 72886227 (CD 98129497) de fecha 2 de octubre de 2008, por el cual el accionante intima a la co-demandada Stella Maris Jacobo a registrar la relación laboral en los términos de la Ley 24.013, al pago de los haberes del mes de setiembre de 2008 y a notificar ART debido al accidente de trabajo sufrido, en estos términos: “Trabajando desde agosto de 2008, en la tarea de pintor, albañil, plomero, electricista, en la obra sita en la calle Belgrano, de la localidad de Río Ceballos, trabajando de lunes a viernes de 8 a 18 hs. y sábados de 8 a 13, abonándome en todo concepto $ 350 la semana, sin abonarme horas extras, ni entregarme recibo de ley. En virtud de haber sufrido un accidente de trabajo con fecha 09/09/08, en momento en que estaba cortando madera con la amoladora, se deslizó la misma cortándome dedos mano izquierda, por lo que soy atendido en el Hospital de Urgencia hasta la fecha sin obtener el alta médica definitiva. En virtud de Ud. no abonarme mi remuneración mes de septiembre y adeudarme horas extras, no notificarme ART, a la cual me tengo que dirigir es que intimo y emplazo plazo perentorio de 48 hs. me notifique ART a la cual me tengo que dirigir, bajo apercibimiento de responder personalmente. Asimismo intimo y emplazo, plazo perentorio de 48 hs. me abone sueldo mes de septiembre/08, horas extras, bajo apercibimiento de considerarme injuriado y despedido por exclusiva culpa patronal.- Intimo y emplazo treinta días procedan a registrar la relación conforme la realidad fáctica jurídica que nos vincula y descripta fehacientemente supra por ante los organismos correspondientes, bajo los apercibimientos de los arts. 9, 10 y 15 de la Ley 24.013. Asimismo me notifiquen en el plazo de 48 hs. si procederán al registro de la realidad de la relación laboral, bajo apercibimiento también de considerarme despedido por vuestra exclusiva culpa. Queda debidamente notificado e intimado”.- 15) A fs. 288/293 se agrega el informe pericial médico, efectuado por la perito oficial Dra. Silvana Sandra Sánchez, quien luego de examinado al actor, en examen físico y métodos auxiliares de diagnóstico (Historia Clínica del Hospital de Urgencias de la Municipalidad de Córdoba) y métodos complementarios, expresa que el actor posee el diagnóstico definitivo de “limitación funcional del dedo índice y medio de la mano izquierda por herida cortante con ruptura del tendón extensor, postraumático”, que le ocasiona la siguiente incapacidad parcial y definitiva: limitación funcional IPF flexión (dedo índice) 50º (4%); limitación funcional IFP extensión (dedo índice) 40º (3%); limitación funcional IFP a la flexión (dedo medio) 90º (1%), Subtotal: 8%, que sumados los factores de ponderación por dificultad para tareas habituales: intermedia (10% de 8% = 0,80%) y por edad (2%), porta una incapacidad parcial, permanente y definitiva del diez con ochenta y ocho centésimas por ciento (10,88%) de la T.O., la que califica médico-legalmente como accidente de trabajo.- A fs. 338 el apoderado del demandado Fernando Benítez impugna el informe pericial médico, señalando que el informe se ha basado exclusivamente sobre los dichos del actor y no sobre hechos probados objetivamente y que la pericia en tal sentido carece de valor.- A fs. 341 el apoderado de la citada en garantía impugna el informe pericial médico, conforme los argumentos que expondrá en sus alegatos y a fs. 342 el apoderado de la co-demandada Stella Jacobo también impugna el informe pericial médico, haciendo reserva de ampliar en los alegatos.- A fs. 343 el perito médico de control de Sancor Cooperativa de seguros Limitada presenta informe en disidencia, señalando que en la mano izquierda, dedo medio e índice, el actor presenta cicatriz lineal de 2,2 cm. de la segunda falange del dedo medio en cara dorsal y otra en forma de hoz en la segunda falange del dedo índice, eutróficas sin adherencias a los planos profundos. Músculos interóseos conservados. Sin alteraciones en la sensibilidad fina, térmica y selectiva. Detalla las limitaciones funcionales y asigna un porcentaje de incapacidad del cinco con cuarenta centésimas por ciento (5,40%) de la T.O., incluidos los factores de ponderación, coincidiendo solamente con el perito oficial en cuanto al diagnóstico dado pero no en la limitación funcional.- 16) A fs. 353 la citada en garantía Sancor Seguros informa que el Sr. David Omar Barrionuevo, D.N.I. Nº 30.659.830, al 09/09/2008 figuraba como asegurado en la Póliza de Accidentes Personales Nº 957869, Referencia Nº 698745, Certificado Nº 2 y que respecto de dicha Póliza se registra denuncia de siniestro identificado internamente bajo Nº 60059305.- II.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y avocado el suscripto, en la audiencia de vista de la causa se recepcionó en primer término la confesional del co-demandado Fernando Manuel Benítez, en base al pliego de posiciones obrante a fs. 395 formulada por la co-demandada Stella M. Jacobo, quien dijo que es cierto que desconoce la actividad principal que desarrolla la señora Stella Maris Jacobo (sexta posición), negando el resto de las posiciones formuladas.- Seguidamente se recepcionaron las siguientes declaraciones testimoniales, a saber: MARTÍN ANGEL RODRÍGUEZ: D.N.I. N° 32.124.229, albañil, señaló que conoce al actor, al co-demandado Fernando Benítez y a la señora co-demandada Stella Maris Jacobo; no le comprenden las generales de la ley. Dijo que lo conoció al actor en el trabajo de la construcción, cuando trabajaron juntos en la ciudad de Río Ceballos, estaban haciendo pintura, albañilería, mantenimiento en la casa de la señora Stella Jacobo, no se acuerda cuándo fue, en esa casa estuvieron trabajando aproximadamente tres meses. Trabajaba con el actor David Barrionuevo y otro hombre más que se llama Juan, no recuerda su apellido; también iba cada tanto el señor Fernando Benítez; por ahí se iba o por ahí se quedaba, él dejaba las tareas y se iba o por ahí se quedaba. Esta casa no sabe dónde está ubicada, sabe que es en Río Ceballos, esto fue hace mucho tiempo; al dicente los llevaba el señor Fernando Benítez y los buscaba en la camioneta marca FORD F 100 de color blanca; los buscaba en barrio Zumarán y de ahí se iban hasta Río Ceballos.- No tenían horario porque los llevaban los días lunes y los buscaba el día viernes, ya que vivían en la casa, que estaba desocupada.- Las tareas las controlaba el señor Fernando Benítez; el sueldo los pagaba él también, se pagaba por día y el fin de semana, no recuerda cuánto era el monto del sueldo, cobraban los viernes.- Específicamente el dicente hacía de pintura y de albañilería y el actor también en pintura y lo ayudaba en tareas de albañilería.- El dicente había trabajado antes con el señor Benítez en barrio Poeta Lugones, haciendo tareas de albañilería, en una casa, ahí iba y volvía todos los días; ahí no estaba trabajando el señor Barrionuevo; solamente trabajó con Barrionuevo en la casa de Río Ceballos.- En la casa de Río Ceballos no estaban los dueños, a la señora Jacobo la conoció un día que fue y se presentó como la dueña de la casa.- Esa casa era grande y familiar.- Recuerda que el actor tuvo un accidente de trabajo, estaba el dicente y Fernando Benítez en ese mismo momento, el dicente y Benítez estaban en el techo y el actor estaba abajo con la máquina amoladora chica con el disco de corte de madera, David Barrionuevo tenía guantes, no sabe qué pasó si fue en una confusión o cuando lo hablaron el dicente y Benítez, que la máquina le agarró la mano y tuvo un corte bastante grande; entonces el señor Benítez lo auxilió y lo llevó al hospital, no sabe a cuál; después lo vio al actor cuando fue a buscar sus cosas a la casa y se fue; tampoco trabajó más con el actor; tampoco siguió la obra en esa casa.- El dicente ha sabido manejar la amoladora y recuerda que esa amoladora chica, no tenía el mango que va al costado y tampoco tenía el protector , que es la media luna para proteger el disco, si lo hubiera tenido a ese protector, no le agarra la mano de la forma en que se la agarró.- Al dicente ni al actor le dieron cursos de higiene y seguridad para manipular las herramientas, se trabaja en negro, a lo ciego, no estaban en blanco; no le daban elementos de seguridad para trabajar, ni arnés, ropa de trabajo, botas, sí les daban los guantes de albañiles de tela, no eran de cueros.- No le daban recibos ni nada, estaban completamente en negro, no tenían ART tampoco. Les dijeron que los iban a poner con seguro pero no pasó nada.- Se trabajaba en la obra como se trabaja hoy en día, en negro, no hay elementos de protección ni nada.- La amoladora era del demandado Benítez, él les proveía todas las herramientas; el actor y el dicente no aportaban ninguna herramienta, iban a trabajar solamente.- Dormían en una habitación que tenía esa casa, también comían ahí, se hacían la comida. La casa era de dos plantas, o sea, una planta y abajo tenía como una pieza, dormían en la planta de arriba y a veces en la de abajo.- NILDA MARÍA MINING: D.N.I. 14.522.593 cuidadora a domicilio; es vecina de la señora Jacobo, conoce al Sr. Fernando Benítez por intermedio de la señora Jacobo, lo ha visto; sabe que la señora Jacobo es jubilada docente, no recuerda desde cuándo; es vecina de la co-demandada en la ciudad de Río Ceballos; la casa de la co-demandada Jacobo es una casa de fin de semana, así que la veía o los fines de semana, o en la temporada.- Es una casa de dos dormitorios, cocina, una planta, no es una casa de lujo.- Tiene dos dormitorios, baño, de una sola planta. La co-demandada Jacobo vive en Córdoba, no tiene otra actividad.- La casa está en un barrio en Río Ceballos. Lo vio al señor Benítez cuando se lo presentaron.- La dicente le cuida la casa a la co-demandada cuando no hay nadie.- La demandada le paga por eso y le limpia la casa una vez por semana.- La parte actora impugna la testigo por tener un interés directo.- La parte demandada la rechaza porque la testigo es vecina ni tiene interés ni manifestó interés en sus dichos y por el hecho que cuide la casa nada tiene que objetar.- Incluso dio detalles de la casa a que no las dio el otro testigo.- El co-demandado Fernando Benítez se adhiere a la impugnación.- Entiendo que la impugnación debe ser desestimada, ya que la testigo ha manifestado hechos absolutamente objetivos, su declaración ha sido segura y sin fisuras y no se advierten elementos que permitan considerar su parcialidad o interés en el pleito.- GUILLERMO JULIO GOBBI: D.N.I. N° 16.905.755, Médico; conoce solamente al actor y no le comprenden las generales de la ley. Exhibido el documento ACUERDO PARA DETERMINAR LA INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE de fecha 6 de marzo de 2009, dijo que es su firma, que le pertenece, aclarando que lo que está escrito en rojo no es su letra pero coinciden los grados de movilidad del dedo con lo que evaluó en esa oportunidad.- JAVIER ALBERTO MENZIO: D.N.I. N° 17.485.031, comerciante, dijo que conoce a la señora Jacobo solamente; no conoce al resto de las partes; la conoce desde hace tiempo porque la relación viene del padre del dicente, por una relación comercial, ella pide trabajo metalúrgico, se le hace el trabajo y se la entrega, por ejemplo una reja, o una puerta, y eso es por lo general para la casa que tiene en Río Ceballos; el dicente ha ido a esa casa, es una casa de fin de semana, muy modesta, no tiene nada de lujo, el dicente solamente ingresó a la cocina.- El dicente recuerda que le hizo varios trabajos, le hizo rejas para la puerta de entrada a la casa, le arregló una puerta. Es una casa de una sola planta, la casa está sobre una loma, la casa viene toda escalonada por el desnivel del terreno. Solamente la ha visto a la actora los fines de semana. Esa reja se la hizo varios años, no lo sabe precisar.- No sabe si la señora Jacobo estuvo reformando la casa ni tiene conocimiento si había gente trabajando.- III.- Ahora bien, previo a verificar si el actor padece las patologías incapacitantes que manifiesta en su demanda y resolver, si en definitiva, los accionados resultan responsable de la indemnización que se reclama con fundamento en el derecho común, debo expedirme sobre el planteo de inconstitucionalidad de diversas normas que se efectuara en el libelo introductivo.- De todos los planteos de inconstitucionalidad, tratándose de una acción dirigida contra un empleador con fundamento en el derecho común, debo sortear el obstáculo que presenta el art. 39.1 de la Ley Nº 24.557 en cuanto establece que “las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil”.- En anteriores pronunciamientos he sostenido que esta norma resulta inconstitucional, ya que se encuentra en violación a los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, art. 14 bis y en normas y tratados internacionales que por aplicación del art. 75 inc. 22 de la C.N. constituyen el “ius cogen” y por ende absolutamente imperativas para el Estado Nacional, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre ellos en autos “SANCHEZ ALBERTO MARIO C/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. Y OTRO ORDINARIO ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMÚN EXPTE. Nº 13828/37″, Sentencia del 24 de agosto de 2005, “AGÜERO CARLOS ALBERTO C/ PERKINS ARGENTINA SAIC Y OTRO- ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMUN” EXPTE Nº 76401/37 del 20 de abril de 2008, “QUEVEDO CHOQUE, FRANCISCO C/ HOCHTIEF CONSTRUCCIONES S.A. Y OTRO – ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMÚN (EXPTE. 81162/37), del 28 de mayo de 2008 y “RIVERO LUIS RAMON C/ PERKINS ARGENTINA SAIC Y OTRO- ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMUN” EXPTE Nº 83920/37, del 1 de agosto de 2008 y STOCK RODOLFO ALBERTO C/ FIAT ARGENTINA S.A. Y OTRO – ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMUN” (EXPTE. 99577/37), del 14 de junio de 2012, cuyos argumentos ratifico en este decisorio. En efecto, he sostenido lo siguiente: “…Es por ello que, remitiéndome a los fundamentos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Aquino…” (Fallo 327:3753), reiterado en “Díaz Tomiteo…” (Fallos 329:473) y “López, Carlos Manuel c/ Benito Roggio e Hijos S.A. – Ormas SAICIC – UTE – (Cliba), Sent. del 8/8/06, entre otros, a los fines de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario y respetando la Doctrina de nuestro Máximo Tribunal del País, pero además coincidiendo con ella, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º de la Ley 24.557 por los argumentos vertidos en los precedentes citados, a los que me remito brevitatis causae por razones de economía procesal. Sin perjuicio de ello, destaco que el suscripto ya se ha expedido en anteriores pronunciamientos declarando la inconstitucionalidad de la norma referenciada, en la causa “SANCHEZ ALBERTO MARIO C/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. Y OTRO ORDINARIO ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMÚN EXPTE. Nº 13828/37”, de fecha 24 de agosto de 2005, en “QUEVEDO CHOQUE, FRANCISCO C/ HOCHTIEF CONSTRUCCIONES S.A. Y OTRO – ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMÚN (EXPTE. 81162/37), del 28 de mayo de 2008 y recientemente en “AGÜERO CARLOS ALBERTO C/ PERKINS ARGENTINA SAIC Y OTRO- ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMUN” EXPTE Nº 76401/37,del 20 de junio de 2008, ratificando en este pronunciamiento, los argumentos vertidos en ellos, en cuanto señalé, adhiriendo a la causa “Aquino”: “…que la derogación de la normativa del art. 16 de la ley 24.028 y su falta de remplazo por otra normativa similar en la ley 24.557 para las enfermedades fuera del listado (extrasistémicas) con imputación de responsabilidad patronal en los términos de los arts. 1.109 y 1.113 del C. C. y daño fehacientemente comprobado en la salud del trabajador dependiente, habilita plenamente al trabajador afectado (como a cualquier otro ciudadano dañado, conforme art. 19 de la C. N.) a recurrir a la justicia para lograr el reconocimiento de su derecho a la “restitutio ad integrum”.- Reitero y a fuerza de ser sobreabundante que la ley 9688 y sus posteriores reformas fueron normas reglamentarias del Código Civil en lo que hace a la reparación de daños por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales con una opción alternativa para el trabajador afectado que o bien podía seguir los pasos de la normativa reglamentaria específica, con las ventajas probatorias que implicaba, pero con las limitaciones resarcitorias que allí determinaba, o no aceptar la opción reglamentaria y al igual que cualquier otro ciudadano de nuestro país (arts. 16 y 18 de la C.N.), recurrir al ordenamiento civil para tratar de obtener el pleno resarcimiento y tratándose de un conflicto derivado de una relación individual de trabajo, tramitándolo ante la Justicia Laboral de la jurisdicción, salvo que los Códigos de Procedimiento Locales o Nacionales, establecieran lo contrario (como sucedió en algunas jurisdicciones con el art. 16 de la ley 24.028 y atribución de competencia a los tribunales civiles)…”. Ello ha sido expresamente señalado en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que pusiera en crisis a todo el esquema establecido de la L.R.T. (Autos: “Aquino c/ Cargo”) por lo que pretender reiterar dicha discusión implica intentar reditar una cuestión ya resuelta por el Máximo Tribunal Nacional, sin que se aporten nuevos elementos para ello. Además, coincido plenamente con los argumentos vertidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la causa “Aquino c/ Cargo”, cuando sostuvo que “…10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17). Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se “compromete a adoptar medidas […] para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). La norma, por lo pronto, “debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”. Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo “más explícita y eficazmente posible” a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23)…”.- Por ende, en función de esos argumentos me expido declarando en este caso concreto traído a decisión, la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º de la Ley 24.557 en cuanto determina que “las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada en el artículo 1072 del Código Civil”, ya que esa exclusión violenta el derecho de igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. e impide que cualquier ciudadano, incluyendo el trabajador, pueda recurrir a la justicia para lograr el reconocimiento de su derecho a la “restitutio ad integrum” (art. 19 C.N.).- En función de ello, se torna abstracto el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad de los demás artículos peticionados por la parte actora, ya que para ingresar al tratamiento de la acción con fundamento en el derecho común, resulta irrelevante los procedimientos fijados en los arts. 6, 8, 21, 22 y concordantes de la Ley 24.557, por cuanto el trabajador acciona fuera de esas previsiones, si se sortea el obstáculo del art. 39.1 como ha ocurrido en la especie.- IV.- Ahora bien, resuelta esta cuestión, paso ahora a considerar si los accionados resultan responsables de resarcir al actor las indemnizaciones que reclama con fundamento en los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil, por responsabilidad subjetiva y objetiva, como ha sido argumentado.- Previo a ello, debo señalar que ha quedado acreditado con los testimonios rendidos y transcriptos supra que el actor se desempeñaba como dependiente del demandado principal Fernando Manuel Benítez, quien realizó un contrato de locación de obra con la co-demandada Stella Maris Jacobo, para la realización de diversos trabajos de albañilería, pintura, carpintería, etc., en su casa de fin de semana de la localidad de Río Ceballos, no surgiendo de ninguna prueba documental o testimonial que la nombrada haya sido quien contrató al actor para dichos trabajos. Es más, en la audiencia de reconocimiento de documental obrante a fs. 108 surge el reconocimiento por parte del demandado Fernando Benítez, de la carta documento Nº CD 97028916 4 de fecha 9 de octubre de 2008, transcripta supra y que señalaba la existencia de ese contrato de locación de obra, reconociendo Benítez también en dicha audiencia el contenido, autenticidad y forma del recibo de fecha 11 de octubre de 2008 por el cual la co-demandada le abonó la suma de pesos dos mil setecientos cincuenta y cuatro ($ 2.754,00) por el pago de saldo total por los trabajos de pintura y arreglos en su casa de Belgrano 979 de Río Ceballos.- Es decir que en esta situación estamos frente a un típico contrato de locación de obra, mediante el cual la locataria encarga al locador sus servicios para refacción de una casa particular, quedando excluido absolutamente de las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo y rigiéndose por las normas del Código Civil (arts. 1629 siguientes y concordantes del Código Civil).- En consecuencia, atento a la inexistencia de vínculo laboral alguno de la co-demandada Stella Mary Jacobo con el actor, la acción entablada en su contra por el reclamante deberá ser desestimada en todas sus partes.- Igual criterio deberá adoptarse con la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, ya que esta aseguradora aseguró al actor por cualquier accidente personal que pudiera ocurrir en la realización de la obra en el domicilio de la co-demandada Stella Jacobo, siendo ésta quien tomó el seguro, circunstancia por la cual abonó al actor la entidad aseguradora la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500,00) por el equivalente al cinco por ciento (5%) de la incapacidad, respondiendo esta entidad en la medida de su seguro y de su póliza, no teniendo intervención alguna ni ser responsable en la contratación del actor por parte del demandado principal Fernando Manuel Benítez, cuyas constancias de póliza, recibo de pago por indemnización, denuncia de siniestro etc., se encuentran incorporados en copia a fs. 69/78, habiendo sido reconocida esa documental en audiencia de fs. 109 y siguientes.- En consecuencia, la acción entablada en contra de la citada en garantía como tercero obligado (fs. 31 y fs. 35) deberá ser desestimada.- V.- Resueltas estas cuestiones, ha quedado acreditado en la causa que efectivamente el actor padeció un accidente de trabajo el día 9 de setiembre de 2008, en horario de la mañana, mientras se encontraba utilizando una amoladora para efectuar cortes de madera y que, en la casa de la co-demandada Stella Jacobo, mientras trabajaba a las órdenes del demandado Benítez y que según los dichos del testigo Martín Ángel Rodríguez, esta amoladora y todas las herramientas eran provistas por el demandado Fernando Manuel Benítez, aclarando este testigo que la misma no contaba con el arco protector correspondiente y que el accionado solamente le proveía guantes de tela o lana, es decir, no eran guantes apropiados para ese tipo de tarea.- También ha quedado acreditado con la documental referenciada supra, historia clínica, pago de seguro por accidentes personales, etc., que ese accidente le provocó una lesión al actor en sus dedos de la mano izquierda, que le dejaron secuelas incapacitantes, conforme surge de la pericia médica. En efecto, el perito médico ha informado a fs. 288/293, que luego de examinado al actor, en examen físico y métodos auxiliares de diagnóstico (Historia Clínica del Hospital de Urgencias de la Municipalidad de Córdoba) y métodos complementarios, este posee el diagnóstico definitivo de “limitación funcional del dedo índice y medio de la mano izquierda por herida cortante con ruptura del tendón extensor, postraumático”, que le ocasiona la siguiente incapacidad parcial y definitiva: limitación funcional IPF flexión (dedo índice) 50º (4%); limitación funcional IFP extensión (dedo índice) 40º (3%); limitación funcional IFP a la flexión (dedo medio) 90º (1%), Subtotal: 8%, que sumados los factores de ponderación por dificultad para tareas habituales: intermedia (10% de 8% = 0,80%) y por edad (2%), porta una incapacidad parcial, permanente y definitiva del diez con ochenta y ocho centésimas por ciento (10,88%) de la T.O., la que califica médico-legalmente como accidente de trabajo.- A su vez el perito médico psiquiatra, a 257/262 informa que luego de examinado al actor, en su aspecto psiquiátrico y estudio psiquiátrico, concluye que el accionante padece de trauma psicofísico y depresión desde el accidente, padeciendo síntomas de insomnio, sueños traumáticos y otros, típicos del estrés post traumático laboral, hizo que su vida cambiara, hechos que diagnostica con la patología de “Reacción Vivencial Neurótica, grado 2 y trastorno de estrés post traumático DSM4 y 2”, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del diez por ciento (10%) de la T.O., que guardan su nexo de causalidad con el accidente de trabajo denunciado.- Con relación a las impugnaciones presentadas por las partes y a los informes en disidencia efectuados por los peritos de control y, dirimiendo el valor a otorgar a las pericias oficiales, adhiero a lo que esta Sala ha señalado en anteriores oportunidades, en el sentido que el perito de control o en su defecto el impugnante, debe señalar cuáles han sido los errores técnicos en que ha incurrido el perito oficial en el cumplimiento de la misión encomendada por el Tribunal, pues en caso contrario, y teniendo presente que el perito de control o el impugnante representa el interés de la parte que lo designó, siempre habrá de preferirse al perito oficial, por otorgar al Tribunal mayores garantías de imparcialidad y objetividad, con lo cual naturalmente desestimo ambas impugnaciones. Reiterada es la jurisprudencia coincidente con lo que la Sala expresa, y en ese sentido la Sala IVª de la Cámara del Trabajo de Córdoba en autos “Pons Domingo c/ Proyectores Argentinos S.A.” sostuvo: “Perito en realidad, es el oficial puesto que es quién dictamina “imparcialmente”.- La función de aquellos que se designan a petición de las partes en cambio, no es otra que la de “controlar” que lo concluido se ajuste a los parámetros de la ciencia y la técnica, para lo cual no pueden limitarse a “discrepar” sino que deben señalar en qué habría consistido el error o vicio y, a la vez, expresar los fundamentos por los cuales su conclusión resultaría correcta.- En tanto ello no suceda, debe preferirse siempre -salvo que existan deficiencias en el dictamen mismo que lo tornen invalorable- la opinión del primero, por ser éste quién posee la mayor equidistancia de las partes, debiendo presumirse por tanto, que sus afirmaciones guardan mayor imparcialidad”.- En igual sentido y similares fundamentos se expidió la Cámara Tercera Civil de Córdoba en autos: “Municipalidad de Córdoba contra Esteban Valenti” Sent. 28/3/85- Sem. Jur. T.47 (1987) pag. 213″.- A ello debo señalar que el dictamen del perito oficial, por ser quien auxilia al juzgador con sus conocimientos científicos específicos, debe reflejar una fundamentación científica-técnica despojada de toda parcialidad, circunstancia que no se produce en autos con las impugnaciones efectuadas por las partes. Además las pericias oficiales no solamente han sido fundadas con rigor científico, pues se basa en estudios especializados, sino que además presenta la adecuada asignación de porcentajes de incapacidad, conforme a los baremos especificados en cada una de ellas, basados en la parte física, en las secuelas de limitación funcional y en la parte psíquica sobre el estado síquico del actor, luego de producido el accidente y hasta el momento de la evaluación psiquiátrica.- Por estas razones desestimo las impugnaciones a la pericia oficial, ya que no se demuestra la incorrección a la que supuestamente habrían incurrido los peritos médicos oficiales, siendo las impugnaciones realizadas, como ya dije, meras discrepancias acerca de las patologías detectadas y el grado de incapacidad determinado, pero sin ningún basamento científico que así lo avale, todo ello, sin perjuicio de comprobar y verificar que esas patologías deban ser resarcibles o no, en función del fundamento jurídico expuesto por el reclamante.- En consecuencia, aplicando el método residual (100 – 10,88% = 89,12) y (89,12% x 10% = 8,91) la incapacidad que porta el reclamante (10,88 + 8,91%) es del diecinueve con setenta y nueve centésimas por ciento (19,79%).- VI.- Siendo el demandado Fernando Manuel Benítez, resta analizar si efectivamente el nombrado debe responder por la incapacidad que porta el actor y su reparación fundada en las disposiciones contenidas en los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil, entendiendo que este accionado es el único responsable directo de la lesión que le produjo la máquina amoladora con la que estaba trabajando el actor, ya que no contaba con los elementos protectorios y de seguridad apropiados ni se le había provisto de guantes especiales para trabajos de corte de madera y utilización de sierras.- Si bien la pericia técnica se ha basado exclusivamente en los dichos del actor, circunstancia que determina una relativa validez probatoria, si resulta importante destacar que el perito especialista en Higiene y Seguridad en el trabajo ha señalado aspectos que debían ser tenidos en cuenta para la utilización de este tipo de herramientas y para la prevención de accidentes que son las que se encuentran establecidas normativamente en la ley de Higiene y Seguridad Nº 19.587, destacando que el art. 103 de esta norma especifica claramente que las maquinarias y herramientas deben ser seguras y, en caso que originen riesgos no podrán emplearse sin la protección necesaria; por el art. 106 la exigencia de protectores como cubiertas, pantallas, etc.- Debemos ahora analizar a la luz del derecho invocado (C. Civil) si los daños que padece el actor según se ha probado, configuran la situación prevista en la normativa. El Tribunal Superior de Justicia en reiterados fallos entre ellos: “LUDUEÑA HUMBERTO P. CONTRA INTI S.A.I.C. -IND. 9688- CASACION, (Sent. 99 del 15/9/93 con primer Voto del Dr. Luis Moisset de Espanés); “CAMPOS JOSE FROILAN CONTRA HECTOR V. ROMANUTTI Y OTRO”-INDEM. – CASACION (Sentencia 77 del 12 de abril de 1996, primer voto del Dr. Moisset de Espanés); “CORDOBA DE ZABALA MARIANA ALEJANDRA C/ ELVIO PABLO KAWICHER Y OTROS” -INDEM 9688- DIRECTO – CASACION, (Sentencia 76 del 12 de abril de 1996, primer voto de la Dra. Berta Kaller de Orchansky); “MELGAREJO JOSE BENITO Y OTROS CONTRA EL ESPINILLO S.R.L.”-DEMANDA- DIRECTO- (Sentencia 73 de fecha 14 de diciembre de 1996, primer voto Dr. Hugo Alfredo Lafranconi), en general ha sostenido en forma reiterada y pacífica el siguiente criterio jurídico “El último apartado del segundo párrafo del art. 1113 ib., es el que otorga relevancia al carácter de la cosa productora del daño que generará responsabilidad.- Lo exige la ley: debe ser riesgosa o viciosa o más precisamente, su riesgo o vicio el causante del daño. En este caso el patrono sólo se eximirá demostrando que en la producción de aquel medió culpa de la víctima o de un tercero por quién no debe responder, o caso fortuito o fuerza mayor extraña al trabajo.- Corresponde entonces delimitar el significado del vocablo “cosa”, que es el aspecto más controvertido cuando se acciona por la normativa civil o persiguiendo la reparación de infortunios laborales.- Si tenemos en cuenta que este dispositivo remplazó el art. 1133 del C. C., resulta indispensable destacar el criterio amplio que tuvo Vélez Sarsfield para encuadrar los daños causados por las cosas inanimadas.- La “cosa” no es únicamente una determinada maquinaria o aparato, ni un objeto concreto susceptible de ocasionar daño.- Puede ser todo un establecimiento, explotación o empresa en que se da la posibilidad de que un operario utilizando las cosas que la integran y que el patrón coloca para su beneficio, sufra un daño por el que éste resulte responsable.- El criterio de la operatividad dañosa del objeto según sus circunstancias concretas es el que más se adecua a la fórmula legal toda vez que ella indica: “riesgo de la cosa” y no “cosa riesgosa”.- (subrayado y negrita me pertenecen).- Si bien es cierto que no existe ningún objeto peligroso con abstracción de sus circunstancias, también lo es que algunos revelan más probabilidades de producir un daño (riesgo genérico) que otros, también usados conforme a su destino (riesgo específico).- Lo que antecede es Voto de la Dra. Orchansky. El Dr. Moisset de Espanés en igual tesitura sostiene “…ubicados en el terreno de la responsabilidad civil extracontractual, la acción resarcitoria procederá cuando concurran determinados presupuestos legales: Acto anti normativo, relación de causalidad entre ellos, e imputabilidad.- Es la cuestión de la imputabilidad, si entendemos que el ordenamiento jurídico impone el deber genérico de no dañar a otro, la que definirá los supuestos en los que es procedente la acción civil y la que marcará las diferencias y las exclusiones con el régimen de la ley 9688.- Una primera aproximación en torno a las disposiciones aludidas, relacionándola ya con los infortunios laborales, nos muestra que el principal deberá responder civilmente por los daños sufridos por su dependiente en las situaciones en que sea culpable de su producción (1.109 C. C.), o en aquellas en que la ley le atribuya objetivamente responsabilidad (art. 1.113 del C. C.) (…) La nota destacable de este último dispositivo en los supuestos restantes son las presunciones legales que aparejan la inversión de la carga de la prueba, esta característica aproxima sus consecuencias a las de la ley 9688.- Sin embargo encuentra una limitación que la distancia del régimen de ellas: Le bastará al trabajador probar que sufrió un daño físico provocado por una cosa de su empleador para poder reclamar, pero la responsabilidad de éste cesará si acredita que de su parte no hubo culpa.- Se produce, al igual que en la ley de accidentes de trabajo, una inversión de la carga probatoria, pero si el daño fue causado por una cosa de propiedad del patrón -cualquiera sea el concepto de cosa que se adopte- si ella no es riesgosa ni viciosa, le bastará al principal probar su falta de culpa en la producción del evento dañoso, para eximirse de la responsabilidad (art. 1.113 segundo párrafo primer supuesto)…”.- Por otra parte, dice Salas en su obra Código Civil Anotado T.Iº, Editorial Depalma, página 606 apartado 13, sobre los Daños derivados de las cosas inanimadas y el fundamento de esa responsabilidad: “…La responsabilidad por los daños derivados de una cosa inanimada reposa esencialmente sobre la idea de aprovechamiento económico (ubi emolumentum ibi et onus esse debet), pero ello no implica prescindir del poder de dirección sobre ella -guarda jurídica- que complementa a aquella. Para otros, es ese poder de dirección el que da fundamento a esta responsabilidad, ya que la realización del daño supone un defecto en su gobierno o vigilancia (culpa en la guarda)…”.- Ahora bien, establecidos los criterios jurisprudenciales antes referidos, que quien vota asume y comparte, corresponde determinar si dicho análisis jurídico se compadece con la situación traída en esta causa para dirimir.- Parto de la base que se trata de un accidente de trabajo por una “cosa”, que es una herramienta amoladora sin protección alguna y provista por el empleador, no habiendo acreditado en la especie, para eximirse de su responsabilidad, que en la producción del daño medió culpa de la víctima y que las patologías física y psíquica que padece el actor, fueron provocadas por causa directa e inmediata en la ejecución de las tareas, excluyendo los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo; vale decir guarda su nexo causal entre tareas y producción del daño, siendo el empleador, por proveer la cosa el responsable directo, que es el requisito de atribución de responsabilidad.- A la luz de la normativa invocada (arts. 1.109, 1.113, 1066 y concordantes del C.Civil) se verifican y comprueban en el sub – lite los requisitos de la intervención de la “cosa” productora del daño, el daño sufrido por la víctima, y quién es el titular o propietario de la cosa por la que deba responder, todo ello dentro del adecuado nexo causal. Así las cosas y no demostrado por el demandado principal la eximente de responsabilidad que establece la norma del art. 1.113 del C. C., es decir la culpa de la víctima, o de un tercero por quien no debe responder, inexorablemente resulta ser imputable y responsable del daño que padece el accionante, merced al imperativo presuncional de la norma, propio de la naturaleza jurídica, de la responsabilidad objetiva y extracontractual.- A los fines de determinar el quantum indemnizatorio, debo señalar que en el caso de autos, se reclama la reparación integral del daño, para lo cual y siguiendo los antecedentes jurisprudenciales pacíficos y reinantes, considero que las cantidades por el daño se determinarán con las pautas dadas al tratarse esta cuestión, la ley 24.241 en lo que hace a la fijación de la edad de 65 años para jubilarse, y la fórmula de matemática financiera establecida a partir del caso “Marshall” y que es la siguiente: Capital = “a” x el producto de 1-Vn y su resultado x el resultante de 1:i.- (Criterio del Excmo. Tribunal Superior de Justicia en autos “Brizuela c/ Minervi” sentencia 115 del 19/12/84 y reiterado en “Juncos c/ Sapic S. A.” sentencia del 16/12/86).- En ese sentido considero justo y equitativo utilizar la fórmula abreviada (C : a x b), con la que se obtiene el mismo resultado que la fórmula íntegra y que será determinada en la etapa previa a la ejecución de la sentencia, conforme el salario denunciado por el actor en su demanda, ya que la demandada no había registrado al actor ni desvirtuó sus dichos con prueba en contrario (arg. Arts. 55 LCT y 39 CPT), debiendo obtenerse al respecto el promedio pertinente y aplicarse el mismo como base salarial, de edad, (nacido con fecha 28 de diciembre de 1983) y del grado de incapacidad determinado por ambas pericias médicas (19,79%).- En cuanto al daño moral cuya posibilidad resarcitoria nace de lo dispuesto por el art. 1078, 519 y concordantes del C. Civil se ha dicho en la jurisprudencia con criterio pacífico: “El daño moral es la lesión de los derechos extra patrimoniales del sujeto que afectan su honor, la paz, dignidad, pudor, seguridad personal o el goce de sus bienes, en suma todos los padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho ilícito, pero no es necesario que sean permanentes o irreparables (Salas, C. Civil anotado, pag. 540 y stes. comentarios al art. 1078).- En el caso de autos estamos ante una persona joven (24 años al momento del distracto), que las reglas de la experiencia indican se debiera encontrar en pleno proceso productivo y que en lugar de ello se encuentran afectadas sus condiciones psicofísicas para la actividad laboral, la que se ve disminuida en un porcentaje del 19,79% por las tareas realizadas para la accionada, lo que implicó necesariamente una pérdida de chances en el mercado laboral, que conforme constancias de autos (pericias médicas) terminaron por incapacitarlo, de modo tal que ser portador de esa incapacidad a la edad que posee el actor, importó una real y verdadera afectación a la natural condición humana que resultó dañada por la realización de tareas con beneficios para un tercero, por lo que esa afectación moral debe ser indemnizada.- Cierto es que lo más difícil para el juzgador resulta ser la cuantificación de ello, puesto que cualquiera sea el que se establezca, todo resarcimiento económico raramente compensará en plenitud el daño moral, no obstante es responsabilidad del Juzgador hacerlo y lo determino fijando el criterio de prudencia y equidad, por lo que considero que el condenado deberá abonar al accionante en concepto de daño moral el 10% de la suma que se determine según los parámetros antes establecidos en concepto de lucro cesante y daño emergente, con más intereses.- En consecuencia, siguiendo el criterio sustentado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia en Sentencia Nº 32 de fecha 21 de abril de 2009 en autos “SANCHEZ ALBERTO MARIO C/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. Y OTRO – ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE CON FUNDAMENTO EN EL DERECHO COMÚN – REC/S DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD” 13828/37, la fórmula para determinar el menoscabo económico para el futuro es la señalada supra, pero tratándose de un capital que puesto a un determinado interés arroja una renta mensual que desaparece con la jubilación y sólo lleva intereses ante el caso de incumplimiento -por mora- a partir del dictado de la sentencia. Y desde esa fecha se computan los años que le faltan al trabajador para obtener dicho beneficio. Las pautas adecuadas se encuentran desarrolladas en la causa “Guerrero José H. c/ Metalminera Ferroni S.A. y/u otros – Indem.– Rec. de Casación e Inconstitucionalidad” (Sent. N° 227/07) y allí las partes encontrarán la definición de la mentada fórmula al igual que la que corresponde por el perjuicio pasado a la que deben remitirse en la etapa del art. 812 CPC.- Al capital obtenido de la manera descripta, deberá descontarse la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500,00) abonada por la citada en garantía el día 18 de marzo de 2009, la que se ajustará con sus respectivos intereses.- VII.- Las costas se imponen de la siguiente manera: por el orden causado por el rechazo de la demanda en contra de la co-demandada Stella Mary Jacobo y en contra de la citada en garantía como tercero obligado Sancor Cooperativa de seguros Limitada, ya que dada la característica especial de la relación laboral habida, el accionante podría haber tenido razones valederas para accionar en contra de Jacobo y esta última, al haber contratado el seguro por accidentes personales, también tenía legítimos motivos para traer al proceso a la aseguradora; en lo demás las costas se imponen al demandado condenado Fernando Manuel Benítez sobre los montos que prospera la demanda (art. 28 Ley 7987), con excepción de los honorarios de los peritos intervinientes que serán a cargo de sus respectivos proponentes (art. 49 ley 9459). Al capital obtenido conforme lo sostenido en este decisorio y resultante de la condena, deberá ser adicionado con intereses desde la fecha de la sentencia y hasta su efectivo pago, con la tasa pasiva promedio nominal mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: “Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda” (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: “Juárez Guillermo c/ Cor Acero S.A. y otro – Demanda – Recurso de Casación” (Sentencia del T.S.J. N° 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y “FARIAS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA – DEMANDA – Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994″ a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados a partir del año 2006 con relación a los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso “HERNANDEZ JUAN CARLOS C/ MATRICERIA AUSTRAL S.A. – DEMANDA – REC. DE CASACION” (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25-6-2002) a partir del primer día del año 2006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia.- Por lo demás la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada.- La regulación de los honorarios de los letrados actuantes y peritos intervinientes, se difiere para el momento en que exista base líquida y actualizada para ello y será practicada conforme arts. 27, 36, 39, 49 y 97 de la Ley 9459.- Conforme al resultado de este decisorio, se torna abstracto el tratamiento del pedido de inconstitucionalidad sobre los demás artículos de la Ley de Riesgos del Trabajo, peticionado por la parte actora.- Así voto, señalando que he analizado la totalidad de la prueba producida en la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por el art. 327 del C. de P. C.- ————– Por las razones fácticas y jurídicas expuestas, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar en todas sus partes la demanda interpuesta por el actor Omar David Barrionuevo, DNI nº 30.659.830 en contra de la accionada Stella Mary Jacobo DNI nº 5.308.596 y en contra de la citada en garantía como tercero obligado Sancor Cooperativa de Seguros Limitada.- II) Declarar la inconstitucionalidad del art. 39 ap. 1 de la ley 24.557 en cuanto pretende excluir a la empleadora de toda responsabilidad civil, con la sola exclusión del art. 1072 del Código Civil.- III) Hacer lugar a la demanda incoada por Omar David Barrionuevo, D.N.I. Nº 30.659.830 y, en consecuencia condenar a Fernando Manuel Benítez, D.N.I. Nº 20.486.676 a abonarle al actor, las sumas de dinero que en definitiva resulte conforme a las pautas dadas al tratar la cuestión, en concepto de indemnización o resarcimiento de daños por incapacidad laboral parcial y permanente y daño moral, con fundamento en los artículos 1.113, 1109, 1074, 1066, 1078, 519 y normas concordantes del C.C. y demás dispositivos legales referenciados al tratar la cuestión, con la incapacidad laboral del 19,79% de la T. O., por las siguientes patologías y grados de incapacidad en cada caso discriminados: “limitación funcional del dedo índice y medio de la mano izquierda por herida cortante con ruptura del tendón extensor, postraumático”, que le ocasiona una incapacidad parcial, permanente y definitiva del diez con ochenta y ocho centésimas por ciento (10,88%) de la T.O., y “Reacción Vivencial Neurótica, grado 2 y trastorno de estrés post traumático DSM4 y 2”, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del diez por ciento (10%) de la T.O., calificadas médico-legalmente como secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor el día 9 de setiembre de 2008, mientras se encontraba trabajando a las órdenes del condenado y con atribución de responsabilidad resarcitoria hacia el mismo, de conformidad a lo previsto en los arts. 1.066, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil.- IV) Imponer las costas, exclusivamente sobre la base de lo que prospera, al condenado, en la proporción de su condena y por el orden causado por el rechazo de la demanda en contra de Stella Mary Jacobo y la citada en garantía (art. 28 ley 7987, principio de vencimiento objetivo), con excepción de los honorarios de los peritos de control de cada parte que serán soportados por sus respectivos proponentes (art. 47 inc. 2 ley 8226), difiriéndose para cuando exista base económica líquida y actualizada la regulación de los honorarios de los letrados y peritos intervinientes los que serán practicados conforme arts. 27, 36, 39, 49 y 97 de la Ley 9459.- V) Cumpliméntense las leyes 8404, 8470, 8577, 8380 y la Tasa de Justicia.- VI) Protocolícese y hágase saber.-

Fuente: Justiciacordoba.com.ar

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2 Comentarios

    1. Hugo Rostagno

      Estimado Augusto, me alegro que te sea de utilidad. Te recuerdo además que este 1º de julio se cumplen 20 años de la LRT. En el Portal Empresalud, podrás ver distintas opiniones de numerosos abogados, ingenieros y médicos, al respecto. Visita la sección “LRT, 20 años después…”

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