En el anteproyecto existen algunas mejoras al sistema vigente, que a esta altura son inevitables. Por ejemplo nadie duda que debían elevarse las prestaciones dinerarias dado su carácter mezquino y desactualizado, ni que deberían eliminarse los topes legales, como ya se establecía en el Dictamen del proyecto de reforma de la LRT de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados del año 1998.
Sin embargo, en aspectos estructurales como es en el caso de la responsabilidad civil del empleador se revierten los derechos reconocidos por la Corte Suprema al establecer un sistema de opción excluyente “camuflada”, que de subsistir dará lugar a nuevos planteos de inconstitucionalidad.
También hay un retroceso incluso respecto de la propia ley vigente en lo que se refiere a los accidentes de trabajo “in itinere”, a los que se le disminuye parcialmente el monto indemnizatorio.
Si bien el anteproyecto crea los “Comités Mixtos de Prevención de Riesgos y Protección de la Salud y Seguridad Laboral”, como un órgano interno paritario especializado en la materia para que actúe en cada establecimiento con mas de 50 empleados, que ya rige en la mayoría de los países del mundo, deroga la ley 19.587 de Higiene y Seguridad del Trabajo, produciendo un serio déficit normativo en materia de prevención.
Existen otros temas objeto de crítica como es el diseño del procedimiento especial de la ley que no se adecua a lo dicho por la Corte en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti”.
Además se retrae la competencia de los jueces laborales en materia de enfermedades inculpables reguladas por los artículos 208 a 212 de la LCT, y se las deriva a las comisiones técnicas locales, lo que constituye un agregado normativo inadecuado en una ley de accidentes del trabajo.
Persiste la vigente definición acotada de los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, que determinarán sin duda una fuga hacia al derecho civil, para buscar la cobertura negada por el sistema.
También continua en el cálculo del ingreso base el computo excluyente del llamado salario previsional, que se utiliza para el determinar las indemnizaciones permanentes.
Inexplicablemente luego de los fallos de la Corte se insiste con el perjudicial pago en renta de las indemnizaciones, aunque estableciéndose que la misma sea opcional para el trabajador.
Analizaremos a continuación algunos de los aspectos principales del anteproyecto.
La propuesta de derogación de esta norma, que tipifica estrictas obligaciones del empleador en materia de higiene y seguridad protegiendo a los trabajadores y resguardándolos de las maquinarias y del ambiente de trabajo nocivo, es un inexplicable cambio regresivo.
Aunque es suficientemente conocida la falta de cumplimiento de las normas legales y reglamentarias de higiene y seguridad del trabajo, no parece razonable la derogación lisa y llana de la ley 19.587.
Desde la vigencia de esta ley, dictada en 1972, ha quedado demostrado que no es la inoperancia de la norma sino la masiva conducta transgresora de los obligados del sistema, la que determinó bajos índices de cumplimiento de las normas de higiene y seguridad.
No debe olvidarse que todo el andamiaje normativo de la LRT tiene, según sus autores y defensores, un énfasis en la prevención más que en la reparación. No parece coherente entonces, que al cabo de 12 años de vigencia de la LRT, se deroguen las normas a cumplir, en vez de reconocer el fracaso de la llamada “cultura de la prevención” y, consecuentemente, diseñar normas eficaces para cumplir tales objetivos.
Llamativamente se encomienda en el anteproyecto al Ministerio de Trabajo al dictado de normas que sustituyan las disposiciones del Decreto 351/79, reglamentario de la ley 19.587 previa consulta a los representantes sindicales y empresariales. Esta decisión puede interpretarse como una forma de “flexibilizar” los contenidos protectorios de la ley 19.587 y su decreto reglamentario.
En lo que se refiere a los accidentes del trabajo, repitiendo el criticado sistema vigente, el anteproyecto insiste en definirlos, expresamente, como: “todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo”.
Se repite el modelo del legislador del año 95, que sólo contempló la protección legal cuando se conjugaran las dos características del accidente: debía ser súbito y violento.
Esta conjunción de los factores en una interpretación restrictiva lleva a no contemplar la reparación del siniestro cuando no se exterioricen la violencia y la instantaneidad.
Se define la enfermedad profesional en forma restrictiva como “toda alteración o trastorno de la salud que se produce como consecuencia específica del trabajo siempre que se encuentre prevista en el Anexo I de la Ley, resulte reconocida en los casos individuales o sea incorporada en el listado por parte del PEN.
Es decir, existen tres supuestos de inclusión de las enfermedades como resarcibles por el sistema:
- a) Las fijadas en el Anexo de la Ley que no se conocen, pero que pueden anticiparse, serán muy limitadas, atento que se menciona que allí estarán incluidas las que posean consecuencias específicas del trabajo.
- b) Las enfermedades no incluidas en el listado podrán ser resarcidas luego de un procedimiento desarrollado ante las comisiones técnicas, pero sólo se indemnizará la incidencia de los factores causales atribuibles al trabajo en la medida y proporción en que haya sido efectivamente acreditada. Las decisiones definitivas que reconozcan como laborales enfermedades no incluidas en el listado no implicaran la modificación del mismo.
- c) Las que el Poder Ejecutivo Nacional modifique o incorpore. En este supuesto se insiste en el mismo criterio restrictivo de la ley actual al señalar que las nuevas enfermedades que darán derecho a las prestaciones de la ley deberán señalar los agentes de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional identificada.
También puede observarse que se trata de un sistema parecido al actual y criticado artículo 6to párrafo segundo de la LRT, según el decreto 1278/00), por cuanto establece, aplicando con criterio rígido y autosuficiente, que sólo son enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que se incorporen al anexo de la ley, el cual no se ha dado a conocer.
La delimitación de las enfermedades a “consecuencias especificas”, es una apreciación muy subjetiva y una redacción de textura abierta, que puede dar lugar a interpretaciones diversas por parte del órgano decisor.
Esto se agrava por cuanto -como se ha dicho- solo se indemnizarán los factores causales atribuibles al trabajo, excluyendo la predisposición constitucional del trabajador, lo que constituye una ratificación del criticado concepto de la ley vigente. Sin embargo la experiencia indica que si el trabajador tiene una predisposición y se enferma, o se exteriorizan sus afecciones como consecuencia de las tareas asignadas debería ser igualmente responsable el empleador, quien a través de los exámenes médicos preocupacionales y periódicos debió verificar que las tareas asignadas no favoreciesen la aparición de las enfermedades.
“Esta discriminación entre la acción nociva endógena y exógena, entendiendo por esto último el conjunto de riesgos laborales del puesto de trabajo, su intensidad, frecuencia y ritmo de acción, presenta dificultades que pueden resumirse en el conocido concepto de hombre promedio. Este concepto es sin duda una ficción estadística y sólo sirve para el cálculo económico o ingenieril, entre otras razones, para programar la producción. En la constitución humana la regla no es el promedio sino la heterogeneidad. No somos todos iguales en virtud de los siguientes aspectos a considerar: la edad; el sexo; el estado de salud preexistente; la información de los individuos; formación y calificación profesional; las capacidades psicomotrices, psíquicas y mentales; las expectativas u aspiraciones de cada uno; la influencia ecológica del medio ambiente”.
El espíritu del artículo comentado es excluir la aplicación de la doctrina de la indiferencia de la concausa limitando el concepto de enfermedad a aquellas causadas directa e inmediatamente por la ejecución del trabajo, lo que se contradice con los criterios de medicina laboral modernos que han superado la monocausalidad, que se reitera en la nueva propuesta oficial, por la multicausalidad en la generación de las afecciones.
El riesgo es un estado necesario, no eludible y potencial para el asalariado. El empresario que crea esa situación de riesgo debe asumir íntegramente el daño sufrido por el trabajador, así como asume la competencia interna o externa o la incobrabilidad de sus créditos.
El estado de labilidad o deficiencias congénitas del trabajador puede ser conocido por el empleador, a través de los controles médicos periódicos. A su vez, esta obligación legal se conecta con los deberes de seguridad, diligencia, iniciativa, supervisión y conocimiento que la LCT pone en cabeza del principal, encaminados al cumplimiento de las disposiciones laborales y de la seguridad social (Conforme arts. 62, 63, y 79, LCT).
Esto debería conducir a la confección de un listado no taxativo, indicativo que sirviera como presunción del origen profesional de la enfermedad, salvo la existencia de prueba en contrario.
A su vez, este listado sería conveniente complementarlo con la disposición a considerar también como profesionales las afecciones que no se encuentran allí mencionadas, pero que el damnificado tiene la posibilidad de obtener de ellas la reparación, si prueba la relación causal o concausal entre el daño y las condiciones de empleo.
Es decir, que aquellas enfermedades no incluidas en el listado deberían ser consideradas de índole laboral en caso de encontrarse relacionadas causal o concausalmente con la prestación del trabajo.
Sería entonces recomendable definir las enfermedades laborales, superando el listado cerrado, y ampliándolo a los supuestos de que la afección sea “consecuencia inmediata o mediata previsible del tipo de tareas desempeñadas por el trabajador o de las condiciones en que fueren ejecutadas por éste”, según se afirmaba en el proyecto de reforma de la Comisión de Legislación del Trabajo de Diputados de la Nación de 1998.
La predisposición constitucional del damnificado no debería ser invocada para excluir la enfermedad laboral de esta categoría cuando el trabajo o las condiciones ambientales donde este se desarrolla, hubieran obrado eficientemente como factor relevante y/o reagravante y previsible de la dolencia.
Parece también necesario sugerir que para que opere la exclusión de las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral, las mismas deberán ser identificadas según su tipo y grado en el examen preocupacional y deberán ser fehacientemente notificadas al trabajador y a la entidad sindical correspondiente, a los fines de evitar maniobras fraudulentas.
En vez de insertar este criterio protectorio en la ley, el anteproyecto deriva la regulación de estas cláusulas a la reglamentación, lo que a la luz de la experiencia no parece un criterio adecuado.
También se ha omitido incorporar en la norma proyectada la noción de reagravamiento que permita, en el caso de las enfermedades progresivas (sida o enfermedades pulmonares a causa del polvo), que los trabajadores puedan actualizar su indemnización conforme a la evolución de su incapacidad. Hoy éstos sólo cobran en función del grado de incapacidad determinado en el momento del examen, aunque luego estas enfermedades progresen hasta la incapacidad o la muerte.
Cualquiera sea la naturaleza de la reforma a la LRT, la doctrina del caso “Silva” de la Corte Suprema determina que siempre quedará abierta a los damnificados la vía del Código Civil para reclamar el resarcimiento integral por los daños producidos por las condiciones y medio ambiente del trabajo, en la medida en que se cumplan los presupuestos de la responsabilidad civil.
En relación a las obligaciones del empleador se ha repetido en lo conceptual lo previsto en el régimen vigente, en especial el deber genérico de “cumplir las normas en materia de salud y seguridad en el trabajo”.
Como novedad se impone a los empleadores a realizar no solo los exámenes médicos preocupacionales, sino también los periódicos de salud, que hasta el momento estaban a cargo de las ART. También se les impone tener un “servicio de higiene y seguridad en el trabajo con carácter interno o externo“.
Entre las obligaciones del empleador falta insertar el deber de confeccionar un mapa de riesgos anual y actualizado, aspecto relevante para planificar la acción preventiva en modo sistemático.
El Mapa de Riesgos es un conjunto de planos y registro fotográficos de los ambientes de trabajo, sus maquinas e instalaciones, hojas de seguridad de sustancias químicas, plan de emergencia con las rutas de evacuación y la indicación sectorial de los riesgos de trabajo existentes.
Falta también establecer como obligación del empleador un “Plan anual de prevención de riesgos laborales”, para controlar el mismo en forma periódica por parte del Comité Mixto, de la ART y la Autoridad de aplicación.
Permanecen vacantes normas específicas de protección a la maternidad y a los menores, que por ejemplo están reguladas en las Leyes Españolas de Prevención de Riesgos.
No existen disposiciones para que el empleador garantice de manera especial la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tenga reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.
Existe ausencia también entre los supuestos de coordinación empresarial las obligaciones de los proveedores del empleador de la entrega de las especificaciones técnicas y los riesgos de la utilización de máquinas provistas.
También esta ausente un capitulo sobre las Obligaciones de los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, como está regulado en la legislación española, para verse obligados a asegurar que los equipos, productos y útiles de trabajo no constituyan una fuente de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos.
La relación de la empresa principal con los contratistas es defectuosa en cuanto a la responsabilidad, por cuanto solo existe solidaridad con el personal del contratista en el caso que el principal hubiera detectado incumplimientos y no los haya denunciado a la autoridad.
En cambio a nuestro parecer la empresa que contrate o subcontrate la realización de obras o servicios correspondientes a su actividad y que se ejecuten en su establecimiento debería ser solidariamente responsable ante los damnificados por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la normativa sobre salud y prevención de riesgos laborales.
Sería oportuno también tomar en consideración la legislación española, a los efectos de punir a aquel empleador cuyo índice de siniestralidad presentara desvíos superiores,- por ejemplo al 10% de la base la media de la actividad- respecto del promedio del sector de empleadores al que pertenece- de modo tal que debería abonar al trabajador accidentado un porcentaje, graduado, según la gravedad del desvío, un agravantes de la indemnización tarifada. Por ejemplo de entre el treinta por ciento (30 %) y el cincuenta por ciento (50 %) de las prestaciones dinerarias a que dieran derecho el accidente de trabajo y/ó la enfermedad laboral sufrida. Esta sería una muy efectiva medida disuasiva para aquellos empresarios displicentes en materia de cumplimiento de las normas de higiene y seguridad.
En el anteproyecto se han omitido establecer normas para otorgar una estabilidad contractual a los damnificados que tienen incapacidad parcial permanente, y desean reincorporarse al empleo una vez otorgada el alta médica.
En este sentido sería conveniente reforzar el sistema de estabilidad del contrato de trabajo, estableciendo una punición especial al empleador, que despida al trabajador sin causa, con aptitud laborativa, en el período posterior al alta médica (un año), en forma similar que se establece en los supuestos de maternidad o matrimonio, (Artículo 182 LCT).
Asimismo falta en la norma proyectada arbitrar medidas en el ámbito de la Seguridad Social a los efectos de que el trabajador que ha sido despedido con incapacidad laborativa parcial y permanente por accidente o enfermedad del trabajo, y que no pueda jubilarse, tenga una cobertura de salud por parte de las Obras Sociales, sin perjuicio de las obligaciones de las ART de brindar asistencia por las secuelas provenientes del infortunio laboral.
En este capítulo se reiteran los criterios vigentes de la ley, con la reforma del Decreto de Necesidad y Urgencia Nro 1278/00.
Se establecen obligaciones generales de control que pueden ser calificadas de superficiales.
Luego se agregan deberes de control genérico, no definidos y sujetos a las pautas de la reglamentación, respecto de empleadores en actividades de riesgo especifico, como la construcción, la agraria y la minera y aquellas que sean calificadas como tales por el Poder Ejecutivo Nacional.
Respecto de otra categoría de empleadores, llamados con riesgo crítico se establecen las mismas obligaciones de control por parte de las ART establecidas en el decreto 1278/00. A su vez la definición de esta categoría de empleadores queda sujeta a la reglamentación en base a pautas amplias de grado de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad, así como el índice de siniestralidad de la empresa.
La LRT, en su texto vigente (art. 4to y 31), establece que no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino que también las ART son sujetos pasivos de esa carga. Este deber de seguridad excede el marco contractual entre el empleador y trabajador y la ART está igualmente obligada como la empleadora, a efectuar este ejercicio de previsión y de implementación que la naturaleza de la tarea exija para procurar la indemnidad de los dependientes.
Como señalara tempranamente Eduardo Alvarez, los artículos 4to. y 31 de la LRT eran una de los pocas disposiciones protectorias que se pueden hallar en la LRT.
Estas normas en lo que se refiere a las obligaciones de las ART no existen en el anteproyecto.
Esta disminución de responsabilidades de las ART, se concatena con la disposición que instala y deriva al Ministerio de Trabajo como la autoridad de aplicación y de Inspección “en materia de Prevención de riesgos y Protección de la Salud y Seguridad laboral”. Se declama entonces una pomposa responsabilidad de un Estado débil, que ni siquiera cumple el rol esencial de operar como eficaz policía del trabajo para controlar el elevado nivel de relaciones laborales no registradas.
En este sentido, cabe recordar que la LRT creó un organismo autárquico en jurisdicción del Ministerio de Trabajo, que sustituyó en sus funciones a la Dirección Nacional de Salud e Higiene del Trabajo: la S.R.T. Ese nuevo ente, destinado a supervisar y controlar a las A.R.T. (actualmente 24) no ha sido eficaz en la reducción de la siniestralidad y en controlar la prevención de los riesgos del trabajo.
Se establece como único límite que las ART podrán asignar a gastos de comercialización hasta el cinco por ciento del total de lo recaudado en concepto de alícuotas y que deberán limitar los gastos de administración al porcentaje que establezcan la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Sería adecuado que en la normativa proyectada se exija a las entidades aseguradoras privadas que apoyen, asesoren y ejerzan un control en materia de prevención, sobre las empresas aseguradas. Sin embargo, en este supuesto, es necesario establecer requisitos estrictos (como fijar el porcentaje mínimo del presupuesto que debe dedicarse a la prevención y la cantidad de especialistas dedicados a la función) si en verdad se quiere garantizar la actuación preventiva de las ART. Una parte de lo recaudado (mínimo a establecer por la autoridad de aplicación) se debe dedicar a la prevención. Esta “inversión a la prevención” es, una obligación (y no una opción) de las aseguradoras que componen el Sistema.
Hay que destacar que se establece en el anteproyecto: “que la omisión en el cumplimiento de las obligaciones, por parte de las ART, las hará pasibles de responsabilidad prevista en la legislación vigente en tanto se verifique la relación causal existente entre dichas omisiones y el daño sufrido por alguno de los beneficiarios de la presente ley“.
Podría interpretarse esta disposición como el establecimiento de responsabilidad solidaria, con base en el artículo 1074 del Código Civil, de las ART respecto a los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad por parte del empleador que causaran siniestros y que no fueran controladas ni denunciadas por las ART.
En este sentido la jurisprudencia ha determinado la responsabilidad solidaria de las ART con los empleadores por los daños en la salud que sufran los trabajadores asegurados, cuando las lesiones se hayan producido como consecuencia de incumplimientos de las ART a los deberes legales de prevención y contralor que la LRT les impone y siempre que haya mediado un nexo de causalidad adecuado entre el daño y las conductas omitidas por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.
Estas condenas no se limitaron a las indemnizaciones tarifadas del sistema a las que las ART están inicialmente obligadas a pagar, sino que comprende la reparación integral de todos los daños sufridos por la víctima, en forma solidaria y concurrente con el empleador, basadas en el artículo 1074 del Código Civil.
Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Busto”, “Galván” y “Soria” y de la SCJBA, en torno a la responsabilidad civil de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo sobre la base del artículo 1074 del Código Civil e independientemente del otorgamiento de las prestaciones de la LRT, permiten efectuar esta interpretación de la norma proyectada.
Entre las obligaciones de las ART falta una muy importante que es la de informar a los trabajadores y sus organizaciones sindicales de la red de establecimientos para la atención médica y hospitalaria de los damnificados, con la posibilidad de poder optar entre los distintos prestadores.
Sobre la cobertura de prestaciones médicas asistenciales el Proyecto incorpora como obligación de la SRT la “de regular y controlar la cantidad, la complejidad y la calidad de las prestaciones medico asistenciales”.
Sin embargo creemos que frente al déficit que se ha verificado en muchos casos en el otorgamiento de las prestaciones en especie, estaría determinando la conveniencia de la creación de un ente, que dependa de la SRT, pero que esté destinado exclusivamente a controlar la calidad de las mismas.