15 de octubre de 2018

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Argentina: Desde el 1° de marzo rige la ley penal empresaria

El 1 de marzo de 2018 entrará en vigencia la ley 27.401, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas por delitos de corrupción. ¿Qué recaudos deben tomar en cuenta las empresas para anticiparse a la aplicación de la ley?

1) La ley incentiva la cooperación de las empresas en la prevención e investigación de la corrupción. Las personas jurídicas podrán eximirse de pena y de responsabilidad administrativa cuando hubieran: a) implementado un “programa de integridad” -cuyos elementos mínimos están definidos en la ley-, b) auto-denunciado el hecho a las autoridades y devuelto el beneficio indebido. Se trata de una defensa exigente -al menos más exigente que la que requieren países como Chile, España o el Reino Unido, donde un programa de compliance adecuado es una defensa suficiente. Sin embargo, la ley ofrece a las empresas una salida menos exigente: el acuerdo de colaboración eficaz, una negociación entre la empresa y la fiscalía por la cual a cambio de la entrega de información útil y comprobable para el esclarecimiento del hecho durante la etapa de investigación, el fiscal puede reducir sustancialmente la sanción a la empresa.

2) Si bien la implementación de un programa de integridad es, en principio, una decisión voluntaria de cada empresa -que decide cómo enfrentar sus riesgos legales-, el art. 24 de la ley los vuelve obligatorios para todos los contratos con el Estado que requieran la firma de un ministro o funcionario de jerarquía equivalente.

De acuerdo con el decreto 690/2016 ello significa que, a partir de marzo, los oferentes en contratos con el Estado que superen los 100 millones de pesos deberán acreditar que han adoptado, como mínimo, un código de conducta, controles para minimizar los riesgos emergentes de las diversas interacciones que la empresa tiene con el sector público y entrenado a su personal para que tales reglas sean cumplidas.

Aunque la cercanía de la entrada en vigencia de la ley pueda, al principio, generar programas “cosméticos” -adoptados rápidamente para cumplir formalmente con el requisito frente a una licitación-, esta obligación tiene el potencial de incrementar sustancialmente la prevención de la corrupción desde el sector privado. Por supuesto, ello depende de los organismos estatales contratantes -incluidos los organismos descentralizados- incluyan esta obligación en los pliegos de sus licitaciones. Cláusulas de esta naturaleza ya pueden verse en los pliegos de las primeras licitaciones del Plan de Autopistas y Rutas Seguras que Vialidad Nacional y el Ministerio de Finanzas publicaron recientemente, inaugurando los contratos de participación público-privada (PPP) en el país.

3) Como los sobornos rara vez son pagados de forma directa -un estudio de la OCDE muestra que en más del 75% de los casos de soborno son pagados por intermediarios- la ley no solo responsabiliza a las empresas por la conducta de sus directivos y empleados, sino además por la de cualquier tercero -proveedores, distribuidores, socios de negocios-que obtenga un beneficio indebido para la empresa. Ello aumenta la importancia de que los programas de integridad incluyan controles -en el proceso deonboarding de proveedores y contratistas, en los contratos con terceros potencialmente riesgosos- y procesos de debida diligencia que minimicen los riesgos emergentes de la cadena de valor. La ley estimula similares incentivos en las fusiones, adquisiciones y otras transformaciones societarias, al responsabilizar a la empresa compradora o resultante por los delitos cometidos en el seno de la empresa comprada o transformada. Solo un adecuado due diligence sobre las transacciones pasadas permitirá al comprador resguardarse adecuadamente de potenciales contingencias ocultas.

4) Para cooperar con la Justicia y así poder eximirse de pena o acceder a un acuerdo de colaboración eficaz, los programas de integridad que implementen las empresas deberán incorporar líneas de denuncias y procedimientos internos para investigarlas. Estos procedimientos deben ser compatibles con los derechos constitucionales y laborales de las personas reportadas y sujetas a una investigación.

Entre los recaudos más importantes que las empresas deben contemplar destacamos: a) reglas que delimiten la expectativa de privacidad de los empleados en relación con las comunicaciones canalizadas a través de bienes de la empresa -ello permitirá, en una eventual investigación, acceder a servidores, teléfonos y otros medios de comunicación de propiedad de la empresa sin vulnerar la privacidad de la persona investigada; b) los derechos de auditoría y recisión en contratos con terceros, de modo de poder acceder a información fuera de la empresa y minimizar la responsabilidad si el delito fue cometido por un tercero; c) los derechos de las personas reportadas en el curso de estas investigaciones, de modo de garantizar la legalidad de la información obtenida a través de entrevistas. Un diseño deficiente de estos procedimientos puede opacar los beneficios de cooperar con la Justicia.

5) Finalmente, un tema de altísima preocupación en el mundo empresarial: muchos de los pequeños sobornos que las empresas pagan a diario en la Argentina para “destrabar” trámites de toda índole no son pagados para obtener beneficios indebidos o para reducir la competencia, sino por temor a demorar u obstaculizar los negocios: inspecciones, habilitaciones, trámites de importación y exportación, permisos de uso. Sin embargo, en los delitos que disparan la responsabilidad empresarial -principalmente el cohecho, el tráfico de influencias y la falsedad de balances dirigida a ocultarlos- es irrelevante si el pago fue ofrecido por el empresario o exigido por el funcionario público. Frente a una exigencia impropia del funcionario, la empresa puede pagar o denunciar. Pero si paga, salvo que pruebe que fue víctima de una extorsión o una exacción ilegal, será tan responsable como el funcionario. Por ello, muchas empresas se preguntan cómo minimizar su responsabilidad frente a estas prácticas nocivas sin exponerse a las represalias comerciales asociadas a denunciar un pedido de coima. La respuesta que en varios sectores ya se ha puesto en práctica es unirse con otras víctimas del mismo comportamiento -usualmente con intervención de las cámaras sectoriales y, en muchos casos, del propio Estado- para diseñar estrategias que modifiquen los incentivos que sostienen esos miles de pequeños sobornos diarios.

Como en todos los países que adoptaron regulaciones similares -Chile, Brasil, México, Colombia, Perú, Bolivia-, la estructura de incentivos que impone la ley 27.401 obliga a los empresarios a recalcular sus riesgos. Quienes ven una oportunidad en esta nueva ley adoptarán programas de integridad robustos que, en el largo plazo, redundarán no solo en su beneficio, sino en el de toda la sociedad.

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